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厦门市人民政府批转市财政局等部门关于厦门市科学技术创新与研发资金使用管理暂行办法的通知

时间:2024-06-29 07:49:19 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9084
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厦门市人民政府批转市财政局等部门关于厦门市科学技术创新与研发资金使用管理暂行办法的通知

福建省厦门市人民政府


厦府〔2006〕264号
厦门市人民政府批转市财政局等部门关于厦门市科学技术创新与研发资金使用管理暂行办法的通知


各区人民政府、市直各委、办、局,各开发区管委会:

  市财政局、市科技局、市经发局关于《厦门市科学技术创新与研发资金使用管理暂行办法》已经市政府研究同意,现批转给你们,请遵照执行。

                           厦门市人民政府

                           二OO六年八月八日

厦门市科学技术创新与研发资金使用管理暂行办法

市财政局 市科技局 市经发局

  第一章 总则

  第一条 为促进厦门市科技进步,加强对厦门市科学技术创新与研发资金的管理,提高政府资金的使用效率,保证资金管理的公开、公平和公正,根据有关规定,结合我市实际制定本暂行办法。

  第二条 厦门市科学技术创新与研发资金(以下简称科技创新与研发资金)是指市政府每年从财政预算安排的用于支持应用技术研究与开发、产业技术研究与开发、科技成果转化与扩散,推动高新技术产业化项目的资金、科技型中小企业创新资金和社会公益研究资金等。具体包括:

  (一)由市科技局具体安排、管理的应用技术研究与开发、科技成果转化与扩散,推动高新技术产业化项目的资金、科技型中小企业创新资金和社会公益研究资金等;

  (二)由市经发局具体安排并管理的技术创新、产学研发展等产业技术研究与开发资金。

  第二章 使用原则和支持重点

  第三条 市科技创新与研发资金的使用和管理实行项目单位申报、专家评审、主管部门筛选、部门联审、社会公示、政府决策的程序,并遵循以下原则:

  (一)绩效原则。通过运用一定的指标和方法,对财政性资金的安排、实施以及完成结果进行综合性考核与评价,合理配置资源,充分发挥资金使用效益,具体按《厦门市市级财政专项支出出绩效考评试行办法》(厦府办〔2005〕312号)的要求执行;

  (二)集中原则。通过对科技研发、成果转化、产业化、产学研等科技项目扶持资金进行整合,集中财力办大事,提高预算资金使用效益和效率;

  (三)放大原则。根据不同阶段的项目特点,采取不同的扶持方式,部分资金回收滚动使用,做大科技扶持资金,为更多科技项目提供有效支持;

  (四)后评估及诚信原则。通过对项目实施结果的经济性、效率性、诚信性进行评估,不断总结经验、提高政府扶持科技项目决策的准确度。

  第四条 市科技创新与研发资金支持的对象是:在厦门市注册、具有独立法人资格、具备科技研究开发能力或科技成果产业化条件的企事业单位实施的科技项目。

  第五条 市科技创新与研发资金支持的重点:

  (一)能迅速扩大产业规模,延长产业链,提高产业科技水平,有显著经济效益,实际纳税额大的企业承担的产业科技项目,以及对我市社会发展与公共安全产生重大作用的科技项目;

  (二)拥有核心技术、具有自主知识产权、自主研发的科技成果,且转化能力强、研发投入大的企业实施的科技项目;

  (三)产品具有高成长性,技术具有前瞻性,拥有较大潜在市场或产品能填补国内外空白、能明显改善民众生活质量、环境质量、节能降耗、有利于形成产业链的研究开发项目。

  第六条 有下列情形之一的,市科学技术创新与研发资金不予扶持。

  (一)知识产权有争议的项目;

  (二)项目申请单位近两年内因违法被执法部门查处;

  (三)项目申请单位违反本办法规定的;

  (四)以往年度享受科技创新与研发资金扶持的项目经验收不合格或逾期不验收的单位;

  (五)“科技信用评估系统”中有不诚信记录和财政专项支出预算绩效考评不合格的单位。

  第三章 资助方式、内容及比例

  第七条 市科技创新与研发资金的资助方式包括无息借款、无偿资助、贷款担保、贷款贴息、风险投资等。

  第八条 市科技创新与研发资金包括以下开支范围。

  (一)项目费:指项目承担单位在研究与开发过程中发生的直接费用和间接费用。包括:人员费、仪器设备费、能源材料费、试验外协费、印刷资料费、项目贷款利息、差旅费、其他相关费用;

  (二)项目管理费:指项目管理部门为开展科技规划、制定科技项目申报指南及项目管理过程中发生的有关费用。项目管理费控制在总金额的1.5%以内,由市财政具体核定,市科技创新与研发资金年度预算总额扣除上述管理费后按以下比例进行分配。

  1、无息借款、贷款担保和风险投资一般控制50%比例安排,其中可提取总额的5%-8%作为坏帐损失准备金;

  2、无偿资助一般按25%比例安排,若当年市政府有重大技术创新与环境建设、公共技术平台、重点实验室项目的,可超比例优先安排;

  3、贷款贴息一般按25%比例安排;

  4、当年无息借款额度加上历年无息借款的回收资金一并安排使用,并按照本办法进行管理。

  第九条 无息借款主要支持中小企业将具有自主知识产权的研究开发成果产业化、形成规模生产能力方面的项目。

  无息借款可委托市属银行或信用担保机构发放和回收,具体办法另行制定。

  第十条 贷款担保主要支持科技型中小企业有自主知识产权研究开发成果、高新技术新产品产业化、形成规模生产能力的项目。

  市财政局设立贷款担保专项资金,委托担保公司办理,具体办法另行制定。

  第十一条 风险投资主要支持投资主体对具有自主知识产权科技成果产业化进行投资的项目。风险投资一般不超过企业注册资本的30%,投资额≤300万元,允许企业其他股东在三年内优先以适当优惠价格回购股权。

  风险投资可委托市国有风险投资机构作为出资人进行投资,履行出资人职责,具体办法另行制定。

  第十二条 无偿资助主要支持:新产品试制、科技创新活动中具有自主知识产权的共性技术、专有技术的研究开发、公共技术平台、重点实验室、科技创新条件与环境建设及技术标准规范研制等方面的项目。

  第十三条 贷款贴息主要支持企业利用银行贷款实施科技成果转化、产业化方面的项目。贴息资金以项目承担单位用于上述项目贷款的实际已付利息为依据确定贴息金额。

  第四章 管理职责及分工

  第十四条 厦门市科学技术创新与研发资金按不同的政府职能由市财政局、市科技局、市经发局各司其职进行管理。

  第十五条 市财政局的职责是:

  (一)审批市科技创新与研发资金年度总预算,审查市科技创新与研发资金年度决算;

  (二)审批项目管理费预算;

  (三)参与重大项目的考察、评审工作;

  (四)确定委托借款、贷款担保的金融机构和担保机构,监管回收借款专户和贷款担保专项资金;

  (五)组织项目联审,会同市经发局、科技局下达项目资金计划,办理资金拨款;

  (六)与科技局、经发局等主管部门共同作好该项资金的监督检查管理和绩效考评工作;

  (七)负责相关部门间信息沟通和项目衔接,防止项目单位多头申报、审批。

  第十六条 市科技局的职责是:

  (一)根据厦门市社会、经济发展情况、产业政策和科技发展规划,向市财政局提出年度市科技创新与研发资金分项预算;

  (二)编制资金年度决算;

  (三)编制项目管理费预算,并负责管理项目管理费;

  (四)受理项目资金申请,负责项目考察核实、评审、招标;

  (五)会同市财政局确定年度市科技创新与研发资金重点扶持领域,编制并公布年度科技计划项目指南;

  (六)提出项目资金安排初步计划并会同市财政局下达项目资金计划,负责跟踪监管项目单位所获市科技创新与研发资金的管理和使用情况;

  (七)会同市财政局进行绩效考评工作,负责制定扶持项目绩效考评的具体实施方案;指导、监督、检查项目单位的绩效考评工作;

  (八)会同市财政局管理无息借款回收专户和贷款担保专项资金;

  (九)建立、管理“科技信用评估系统”。

  第十七条 市经发局的职责是:

  (一)根据国家产业政策和厦门市工业结构调整规划、技术进步规划,向市财政局提出年度市科技创新与研发资金分项预算,会同市产学研办编制并发布技术创新、研发计划项目指南;

  (二)会同产学研办,编制产学研推广应用资金年度决算;

  (三)编制产学研及产业技术研究与开发项目管理费预算,并具体管理项目管理费;

  (四)组织、受理分项预算资金项目申请,负责该部分项目考察核实、评审、招标、项目管理,提出项目资金安排初步计划,并会同市财政局下达项目资金计划;

  (五)负责跟踪监督项目单位所获市科技创新与研发资金的管理、使用情况;

  (六)会同市财政局进行绩效考评工作,负责制定扶持项目绩效考评的具体实施方案;指导、监督、检查项目单位的绩效考评工作;

  (七)建立、管理“科技信用评估系统”。

  第十八条 项目承担单位的责任:

  (一)编制项目预算和项目计划书;

  (二)落实项目约定的自筹资金和其他配套条件;

  (三)负责项目实施,负责项目财务管理和会计核算;

  (四)接受有关部门对项目的管理和监督检查;

  (五)按规定向市科技局、经发局申请办理项目验收、资助资金核销。

  第五章 资助项目申请、审批和资金拨付程序

  第十九条 项目承担单位应按规定向市科技或经发主管部门提出立项申请,并提供以下基本资料:

  (一)与原件核对一致的项目单位的营业执照、税务登记证、法定代表人身份证复印件;

  (二)上年度审计报告或通过审查的事业单位财务决算报表,税务部门纳税证明,以及最近一个月的会计报表;

  (三)贷款贴息申请应提供银行贷款合同和付息凭证;

  (四)其他需要提供的资料。

  第二十条 各种扶持资金的申请审批程序:

  (一)市科技局、市经发局根据项目管理的规定组织项目审核、招标,市财政局参与重大项目的考察与评审工作;

  (二)市科技局、市经发局提出资金安排的初步意见,以书面的形式连同企业的基本情况,上年度销售收入、产值、利润、实际缴税情况及科技诚信记录等资料送市财政局。市财政局召集发改委、市科技局、市经发局等部门对项目资金扶持计划进行联审;并将通过联审的项目在市科技网、市技术创新网和有关媒体向社会公示7天;

  (三)经公示无异议的项目,会同市财政局将资金计划报经市政府批准后下达,市科技局、市经发局分别与项目承担单位签定项目合同,明确目标、责任及资金管理要求;

  (四)担保机构根据市场运作原则,对申请担保企业开展贷款担保审查、评估等相应事项,向市财政局、市科技局提出企业科技项目贷款担保推荐名单,经审查后报市政府确定。

  第二十一条 申请下一年度科技创新与研发资金资助的项目应在当年九月份之前完成论证及评审,未通过论证、评审的项目原则上不纳入下年度预算安排。

  第六章 扶持资金的使用管理

  第二十二条 项目承担单位要按照国家有关财务会计制度的规定和项目合同书的要求,加强对项目经费使用的监督和管理,并对项目经费实行单独核算,确保专款专用。

  第二十三条 市科技创新与研发资金形成的资产(包括固定资产、无形资产和知识产权等),按国家有关规定进行管理。

  第二十四条 当年未完成的无偿资助项目结余,可结转下一年度继续使用;已完成并通过验收项目的无偿资助结余,用于补助项目单位研究与开发支出。

  第七章 监督与检查

  第二十五条 项目承担单位应当按照有关要求向市科技局、经发局、财政局报送年度经费使用及项目完成情况的总结报告。

  第二十六条 项目承担单位应按合同要求组织实施,并在合同期满后三个月内完成验收。项目承担单位除提供验收申请书外,还需提供项目总结报告和项目经费使用情况的专项审计报告。

  第二十七条 市科技局、市经发局、市财政局共同对科技创新与研发资金的管理和使用进行检查监督。对发现违反财经纪律,弄虚作假、截留、挪用、挤占项目经费的单位将视情况采取通报批评、停止拨款、终止项目、追回资金等措施。

  第二十八条 受委托的社会中介机构在项目和经费的评审、评估和审计过程中,存在弄虚作假、隐瞒真相、同项目承担单位串通作弊等行为的,取消其项目和经费的评审、评估和审计资格。

  参与评审、评估的专家利用评审、评估的机会以权谋私或弄虚作假的,取消咨询专家资格,记入科技诚信档案并在媒体上公布;构成犯罪的,依法移交司法机关处理。

  第二十九条 市科技创新与研发资金管理工作人员违反本办法,致使管理工作出现失误,审批资金有失公平、公正,依据有关规定追究责任人的相应责任;构成犯罪的,依法移交司法机关处理。项目管理部门的领导把关不严,造成不良后果的,要追究其领导责任。

  第三十条 企事业单位的同一项目每年只能向市政府部门申报一次资助。凡以相同项目多头申报、恶意套取政府资金的,一经发现立即取消该单位所有项目的资助资格。

  第八章 附则

  第三十一条 本办法自发布之日起实施,原部门制定的办法与本办法有抵触的,以本办法为准。

  第三十二条 本办法由市财政局负责解释。




浅议违约金性质和适用

泉泉


合同成立并生效后,对于合同履行风险的防范以及发生风险后的救济,关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。各国都采取了措施来预防违约并对违约进行救济,违约金就是其中最古老和最广泛地被采用的措施之一。我国合同法第一百一十四条就违约金做了专门规定,但由于立法过于简单,理论界和实务界对违约金的性质争论不休,直接影响到该条款的适用。本文拟在违约金历史考察的基础上,详细区分违约金的性质与功能,并给合我国的实际情况,对我国合同法第一百一十四条的规定进行辨析,最后对实务中如何完善违约金制度提出一孔之见,以期抛砖引玉。
一、违约金的历史考察
(一) 大陆法系的违约金
大陆法系的违约金制度可以追溯到罗马法。在早期罗马法中,法律所保护的合同类型十分有限。当事人为了使自己的合同利益得到保护,便利用一种要式口约程式,即约定一方当事人不按约履行时,要向对方支付一定的款项作为代价。这样,有些不受法律保护的主债务由于与程式中的从债务相关联而获得了法律上的执行力。以后,这种要式口约便逐渐成为要式书约。随着罗马法的发展,利用这种关联关系为合同获得执行力的做法日渐减少,取而代之的是担保与损害赔偿预定的功能。[1]在此种情况下,当事人约定违约金就主要是为了避免繁重的举证责任和加强合同的效力。一旦对方当事人违约,按照罗马法协议优先的原则,违约金责任就会得到优先适用。[2]中世纪,罗马法的违约金制度也被教会法继承下来。随着罗马法的复兴,前注释法学派对罗马法违约金的性质产生了不同的看法。一部分学者持违约的补偿理论,主张法官应减少任何超过实际损失的违约金。另一部分学者认为,违约金的作用是对行为的惩罚,约定的违约金不能减少。[3]
法国民法继受了罗马法的违约金制度,受私法自治的影响,法国民法确立了禁止法院干预约定违约金的原则,虽然如此,法国民法并没有坚持违约惩罚理论,而是在法典1226条至1233条把违约金规定为强制履行的手段和损害赔偿的预定。[4]依法国民法理论,如果约定违约金是为了确保债务的履行,则守约定方在请求支付违约金后还可以请求本来债务的履行。但如果约定的违约金是损害赔偿的预定,在债务不履行的场合,守约人只能在请求违约金与请求本来债务之间选择其一。
19世纪以前,德国民法深受法国法的影响,在其民法典中也规定违约金具有补偿性和惩罚性双重性质,与法国法稍有不同的是,德国民法并没有坚持违约金不可变更原则。德国民法不仅授予法官减少那些明显过高的违约金的权利,而且法官还可以援引“诚实信用”和“公共政策原则”干预那些明显不公正的违约金条款,体现了其民法理论中以违约补偿为主旨的特点。[5]虽然违约补偿的作用是第一位的,但其惩罚性违约金作为保证合同履行的一种有效制度,在德国合同法实践中还是很普遍的,这是因为其可以增加合同双方当事人履约的可信度。
总体而言,大陆法系都把惩罚性违约金视为固有意义上的违约金,注重违约金的强制履行作用,以违约金来加强合同的效力。随着市场经济的发展,违约金作为制裁手段遭到了削弱,但它仍然是违约金的重要内容之一,这是由大陆法系合同的价值取向所决定的。在大陆法系,合同的稳定性更被人们所追求,所以大陆法系注重合同的实际履行,反映到违约金中就是强调惩罚性违约金的制裁手段。
(二)英美法系的违约金
英美合同法重补偿而不重合同的实际履行,所以,英美法上的违约金主要是对违约状态下的受害者提供法律补救措施以尽可能减少违约给守约人带来的损害,“补救制度的方针,是向受诺人提供援助,弥补违约,而不是强迫承诺人遵守诺言,防止违约……我们的制度甚至不用于剥夺违约人从违约得到利益的方法来阻止违约。” [6]英美法系把惩罚性违约救济手段排斥于合法的违约救济之外,是有着深厚的理论根源的。现代美国著名法学家、大法官霍尔姆斯认为违约责任只是分配风险的方式而不涉及道德问题,他在合同法领域推行的非道德化运动,把主观过错原则清除出合同法之外,惩罚性违约金被彻底地否定掉了,补偿原则因此成为英美合同救济制度的一般指导原则。现代英美法有一种主导理论即“效益违约理论”,更把违约视为纯粹的利益衡量。美国经济分析法学派认为如果合同一方当事人从违约中获得的利益比他从实际履行中获得的利益还要大,那么,履约对他来说是一种损失。如果这种损失大于受害方通过实际履行获得的预期利益,违约将创造更大的价值而受到鼓励,为此,效益违约不仅不应受到道德上的责难和法律上的惩罚,还应受到保护和鼓励。正如美国《合同法重述》第335条所称;“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的,规定惩罚性合同条款是违反公共政策的,因而也是无效的。” [7]惩罚性违约金在如此坚决的立法下,毫无适用的空间。
(三)新合同法之前中国历史上的违约金
中国古代很早就有违约金的实践,但其作用多属于制裁,惩罚色彩很浓。始自汉代,两晋南北朝时的各类契约中不乏有“不得反悔,悔者罚”或“过期不偿,罚”的规定。[8]隋唐时期,合同制度更加完善,很多合同都有“若有先悔者,罚……金入不悔者。”“和同立券,券成之后,各不得反悔,悔者一罚二”等类似条款,[9]这类条款绝大多数是对先悔者的惩处,手段主要是罚物,罚物有入不悔者,也有入官府者,更有甚者,对先悔者也常使用刑事手段。在封建专制的古代中国,官府的权力高于一切,民事生活缺乏保障,常常需要借助官府的力量,以当时的道德观看来,一诺千金是最可珍贵的品德,为利益而违约是极其不道德的,被人们斥之为“奸商”,在这种情况下,将所罚的财物归入官府或使用刑事的手段就不足为奇了。约定惩罚性违约金以担保契约的履行的做法一直延续至清朝和民国。民国多位民法学者如胡长清、史尚宽、郑玉波等的著作中,多把惩罚性作为违约金的本来色彩。
苏联民法开法定违约金的先河,苏联在中央集权的计划经济时期,制定了大量单行法规,这些法规把订立违约金作为社会主义经济组织之间合同内容的强制要求,违约金作为保证实现国家计划的重要制度,其惩罚功能得到了强化。受其影响,我国合同法也确立了法定违约金制度,甚至具体规定违约金的数额,[10]直到九十年代前期大多数学者仍有关于法定违约金的论述,惩罚和赔偿也一直被视为违约金的两大功能,甚至有的学者主张惩罚功能是违约金的唯一功能。《中国大百科全书•法学券》中的违约金定义最能代表这种观点,该定义指出,违约金的内涵是对违约一方的经济制裁,其设立的任务是为了约束和敦促当事人履行生效的合同,其目的就是通过惩戒违约者,促使合同各方依法律规定和合同具体约定履行合同义务。只是在新合同法制定前后,多数学者才主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则,应该予以抛弃。
纵观大陆法系、英美法系和中国的违约金历史可以看出:违约金的性质与功能受到政治、经济、文化的影响,在政治开明,商品经济发达的国家,违约金的补偿性比较突出;而在政治专制,商品经济不发达的国家,政府的公权力常常介入私的生活,违约金就烙上浓厚的惩罚色彩。如果仅从功利角度分析,把履约或违约的选择看作仅仅是纯粹的利益衡量,违约甚至恶意违约都是无可非议的,立法也就不允许惩罚性违约金的存在。如果在诚信为本的风气下,合同法中承载了一定的道德要求的话,违约尤其是恶意违约就被认为是可受非议的,当事人对这种可受责难的行为约定私的惩罚,法律就会采取比较松的态度。
从本质上讲,历史上就只有两类违约金即惩罚性违约金和赔偿性违约金。约定惩罚性违约金,于违约时,债务人除须支付此种违约金外,其它因债之关系所应负的一切责任,均不受影响,债权人除得请求违约金外,尚可请求债务履行或债务不履行的损害赔偿。赔偿性违约金则相当于履行替代,如请求违约金后,便不能再请求履行债务或不履行的损害赔偿。其实,就违约金与损害赔偿的关系而言,历史上还有另外两种类型的违约金,即抵销性违约金和排它性违约金。抵销性违约金又称补偿性违约金,这种违约金实际是最低限额赔偿金。如果损失大于违约金数额,债务人必须就超过部分的损失支付赔偿金。排它性违约金则是最高限额的赔偿金,即一方违约后,无论给对方造成多大损失另一方也只能要求支付违约金,不能要求支付赔偿金[11]。抵销性违约金和排它性违约金只是处在赔偿预定和违约惩罚之间的一个中间形态。在对历史上的违约金形态进行考察后,惩罚性违约金或赔偿性违约金的用语并不重要了,更为实质的是,法律是否允许人们约定以惩罚和威慑为目的的金钱给付或其他给付。这就已经属于立法政策了,取决于立法的基本价值取向。注重合同的稳定性还是合同的效益性,大陆法系和英美法系给出了不同的答案,这导致两大法系在对待惩罚性违约金上采取了裁然不同的态度。即使在大陆法系内部,立法上也有许多差别,但总的趋势是加强违约金的赔偿功能。我国合同法规定了赔偿性违约金,而没有规定惩罚性违约金,是符合民法本质和顺应历史趋势的,但是在此种情况下,是不是就如有些学者主张的那样,惩罚性违约金已经和现代社会格格不入了,惩罚性违约金早就应该寿终正寝了?
二、惩罚性违约金在当代存在的必要
谈到惩罚性违约金的存在必要,首先要谈一下违约金的功能,如果一种制度有区别于他种制度的特别功能而此种功能又为社会所需要时,那么,这种制度存在就非常有必要了。
(一)违约金的功能
关于违约金的职能,人们历来有三种观点,一种认为违约金只是一种责任方式,另一种认为是一种担保方式,第三种认为兼有担保和违约责任方式。笔者不太赞成违约金具有担保属性的说法,违约金虽然与民法上传统的担保方式如保证、定金、抵押、质押有一定的相似性,都属于从债务,但违约金与传统的民法担保方式不同,它不能保证债最终能得到清偿。传统的担保方式有加强履约能力的功能,或者提供第三人或者提供物,而违约金只有在债务人有清偿能力的情况下,才能起到担保的作用。实际上,担保必须有两层的含义,一层是督促债务人履行债务,另一层是加强履约能力以保障债权实现。充其量,违约金也只是起到了与民事责任同样的作用,并不具有所谓的担保职能,“如果一定说违约金具有担保作用,那么也没有超出其他合同责任方式所具有的担保作用的限度。” [12]
如果仅把违约金当作一种承担民事责任的方式,同时又不承认惩罚性违约金的话,违约金制度也就没有多少存在的必要了。因为补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿,违约金的作用将完全被损害赔偿所吸收。在此情况下,违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下,完全不顾对方当事人的利益而去追求某种非法利益而违约,违约金也就丧失了保障合同履行的作用。违约金责任的独特功能在于:它不仅是当事人对损害的预定,还是双方当事人约定的纯粹以惩罚和威慑为目的金钱或它种给付,一旦对方违约,私的制裁即可发生作用,违约金责任的特殊性就在于它的约定性,约定的私的惩罚,是其与其他民事制度的根本区别。现在,问题的根源就在于这种约定是必要和正当的吗?
(二)惩罚性约定的正当性和必要性
对于私的制裁的正当性和必要性,本文给出的答案是肯定的,然而许多学者有不同的意见,这些学者认为既然我国合同法并未规定惩罚性违约金制度,就应完全采取英美法的模式,取消惩罚性违约金,仅仅保留赔偿性违约金。[13]他们的理由如下:
⑴惩罚性违约金使当事人在发生违约时享有不等价的权利义务,这不符合民法平等、等价、有偿的原则,实践中,这也为当事人一方利用合同牟取不正当利益提供了条件。
⑵合同法上有一条重要原则,一方当事人应该承担的责任是他在订立合同时就可以预见到的。如果合同当事人在缔约时无法合理预见此种责任,风险就大了,不利于鼓励交易,而惩罚性违约金最受人诟病之处就是使当事人承担了不可预见的风险。
⑶惩罚性违约金容易诱发道德风险,使违约金的约定成为一种变相的赌博,这既不符合违约金制度保持正常交易秩序的本意,也不符合法律对公平正义的价值取向。
⑷随着我国改革的深入,市场经济体制的确立,在违约补偿措施方面会转向注重其补偿功能,而非以往的实际履行,惩罚性违约金也就没有多大存在的必要了。
在阐述笔者的观点之前,本文先就上述观点进行以下分析:
⑴虽然违约时,当事人的权利义务有不平等的现象出现,但这并非合同的常态。在缔约时,当事人在平等协商,达成一致的情况下使合同成立生效,只要合同顺利履行,实现了合同目的,惩罚性违约金也就不会被适用。在一方过错违约的情况下,违约人对自己的过错承担一定责任不能说是显失公平,违反了平等原则,因为处罚是他同意订立的,只要他谨慎小心就可以避免。
⑵关于可预见性原则,惩罚性违约金是以过错为前提的,倘无过错,自可免责,本无无法预见之说。只是在严格责任情况下,一旦违约,就应当承担责任,这才有不可预见之虞。
一种制度总是在衡量利弊之后设立的,一般来说总不可能因噎废食。惩罚性违约金只是在违约的非常态下才发生履行义务的,谁又会舍本逐末,去追逐惩罚性违约金而忽视合同的履行利益呢?况且,这种赌博心理是经常要受到挫败的,因为惩罚性违约金的存在,对方当事人一定会竭尽全力以使合同履行。
笔者认为,应该承认惩罚性违约金,理由如下:
⑴承认惩罚性违约金符合我国民法确立的合同自由原则,合同自由反映了商品经济的本质要求,是各国民法普遍确立的基本原则。合同自由包括合同内容自由即当事人双方可以自由决定合同的内容,只要在不违反法律强行性规定的情况下,当事人自由约定的合同内容就是合法有效的,这些内容当然包括惩罚性违约金在内。因为约定惩罚性违约金的自由也是合同自由的一部分。诚如郑玉波先生所言:惩罚性违约金,即固有意义之违约金,乃当事人对于债务不履行所约定的一种私的制裁,故亦可谓之违约罚。此种违约金当事人得自由约定,盖“民事罚自由”原则亦为近世契约自由原则之一部分也。
⑵在民事私的领域里,还有这样一个权利推理,即法不禁止即自由,在市场经济条件下,社会生活空前丰富的时代,什么事情都由法律明确规定,那是不可能,也是不必要的。法院在决定做出一项判决时,应该充分考虑并尊重当事人民事生活的自由,凡是法律未经禁止的一切行动,都不受阻碍。[14]据此,惩罚性违约金就不会因为司法的严格态度而没有适用余地。
⑶我国自古以来视诚信为一种美德,违约行为在道德上是应受非难的,或许,现代的合同法不应承载过多的道德因素,但是允许当事人对违约约定私的惩罚,在诚信严重缺少的今天,未尝不是没有好处的。
⑷允许当事人约定惩罚性违约金对社会整体利益而言也是有好处的。美国经济分析法学派从个人功利的角度出发,认为如一个人从违约中得到的利益大于从履约中等到的利益,这个人就可以自由地毫不受谴责地选择违约。如果单从债务人个人的角度考虑,此种观点或许无可厚非,然而合同是一种动的制度,尚涉及相对方或第三人的利益。主体从事交易,固然追求通常利益如金钱增值等,此种一般利益具有可赔性,发生违约时,守约方得到补偿即可,而特别利益与感情利益则为不可替代的利益,这种利益,不具备可赔性和同质救济性,而这也是交易主体所追求的,此种利益的满足仅能依交易主体的积极履行,所以,约定惩罚性违约金以对违约进行抑制保证合同能顺利实现,对保护守约方的利益是极其重要的。那种单从债务人的利益考虑的做法是不恰当的,债务人能从违约中获得更大的利益并不能使违约具有正当性。违约从本质上来讲是对法律或法律所认可的事物的违反,是一种不法,虽不至于使用公法的制裁,但也不必强烈排斥使用“私”的的惩罚——用惩罚性违约金去预防和惩戒这种恶。
综上所述,虽然法律并无明确规定惩罚性违约金,但在法不禁止即自由的推定下,关于惩罚性违约金的约定应认为是合法有效的,基于前面的论述,这种约定也非常有必要性和正当性。
三、违约金责任的成立及规则
如前所述,违约金有两种类型即惩罚性违约金和赔偿性违约金,由于两类违约金在性质、功能方面相异,各自成立条件和规制方法上也就各有不同。在判明违约金性质的基础上才可以分别适用不同的构成要件和规制方法,所以本文先讨论惩罚性违约金和赔偿性违约金的区分标准。
(一)惩罚性违约金与赔偿性违约金的判断标准
我国有些学者认为,违约金惩罚性的特点,体现在违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较,在违约未造成损失或造成损失低于违约金的数额时,违约金属于惩罚性的。在违约造成的损失数额高于违约金的数额时,违约金就属于赔偿性的。这种观点的错误在于没有深刻体会到违约金分类的标准和各自功能的差异,从适用上来讲,惩罚性违约金并不排斥损害赔偿,与赔偿再进行比较似乎没有什么意义。况且,该种区分只是结果性的,并非构成性的,对于实务中如何适用两类不同的违约金没有任何指导意义。还有另外一些学者认为,合同法一百一十四条第二款专就迟延履行规定了惩罚性违约金,所以区分两种违约金的标准应是不同的违约形态。从我国早期民法学家郑玉波先生那里可以得知:惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系,惩罚性违约金并不仅限于迟延的场合。而对于全部不履行债务,不完全履行及其它不适当的履行均可适用,换言之,惩罚性违约金适用于所有的违约类型。实质而言,违约金合同作为一种从合同,究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿预定的合同,应当依据当事人的意思来确定,如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力,当事人约定的就是惩罚性的违约金,如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除繁锁的举证责任,当事人约定的就是赔偿性违约金。此标准的具体化就是看当事人约定的违约金与损害赔偿是何种关系,当事人约定违约金的支付与损害赔偿无关,就是惩罚性违约金,反之,就是赔偿性违约金。比如,当事人在合同中约定,一旦一方违约,无论实际损失多大,即应支付一定数额的违约金。这就属于对惩罚性违约金的约定。关于双方约定的真意应由主张为惩罚性违约金的一方负举证责任,如无相反证明,应该推定为赔偿性违约金,这也与我国的立法政策相吻合。
(二)惩罚性违约金的成立及规制
1、构成要件
⑴须有合法有效的主合同和违约金条款
违约金条款依其性质,属于从合同,从合同的效力依附于主合同,况且,违约的发生,也必以合法有效的合同关系为前提。所以,如果主合同不成立、无效、被撤销、不被追认时,违约金合同也就失去了存在的依据。另外,违约金条款也必须符合合同法规定的合同的成立要件,同时与合同法的强制性规定不相违背
⑵须有违约行为的存在

财政部、人事部关于印发《新华社香港、澳门分社内派人员工资制度改革方案实施办法》的通知

财政部 人事部


财政部、人事部关于印发《新华社香港、澳门分社内派人员工资制度改革方案实施办法》的通知

1995年2月20日,财政部、人事部

新华社香港分社、澳门分社:
根据国务院批准的《新华社香港、澳门分社内派人员工资制度改革方案》,我们制订了《新华社香港、澳门分社内派人员工资制度改革方案实施办法》,现印发给你们,请遵照执行。

附件:新华社香港、澳门分社内派人员工资制度改革方案实施办法
根据《新华社香港、澳门分社内派人员工资制度改革方案》,制定本实施办法。
一、实施范围
(一)下列单位中1994年7月1日起在册的常驻内派人员,列入这次工资制度改革范围:
香港分社机关、新华通讯社香港分社总编辑室、中英联合联络小组中方代表处、中英机场委员会中方代表处、外交部驻香港签证处、澳门分社机关、中葡联合联络小组中方代表处、外交部驻澳门签证处。
经费属国家预算拨款及差额拨款的其他单位。
(二)经费自收自支,不需国家预算补贴的其他单位,其内派人员不实行本工资制度。
二、职务工资套改办法
内派人员分为公务人员与工勤人员两部分,实行不同的工资系列和套改办法。
(一)公务人员的工资套改办法。
公务人员按其在港、澳担任的职务确定级别(见附表一),并按规定的任职年限确定相应的工资档次。其中,任现职为4年及以下的,套入本职务工资标准第一档;任现职5至8年的,套入本职务工资标准第二档;任现职为9年及以上的,套入本职务工资标准第三档。
(二)工勤人员的工资套改办法。
1.技术工人的工资套改办法
已明确技术等级的厨师、理发师等技术工人,按其技术等级套入相应的级别(见附表二)。其中,任现技术等级为4年及以下的,套入本技术等级工资标准第一档;任现技术等级为5至8年的,套入本技术等级工资标准第二档;任现技术等级为9年及以上的,套入本技术等级工资标准第三档。
其他未明确技术等级的技术工人,暂按以下办法确定级别和工资档次:工作年限为10年及以下的,级别为五级,其中工作年限为6年及以上的,套入本级别工资标准的第二档;工作年限为11至20年的,级别为四级,其中工作年限为16年及以上的,套入本级别工资标准的第二档;工作年限为21至30年的,级别为三级,其中工作年限为26年及以上的,套入本级别工资标准的第二档;工作年限为31年及以上的,级别为二级,其中工作年限为36年及以上的,套入本级别工资标准的第二档。
2.普通工人的工资套改办法
工作年限为10年及以下的,级别为六级,其中工作年限为6年及以上的,套入本级别工资标准的第二档;工作年限为11至20年的,级别为五级,其中工作年限为16年及以上的,套入本级别工资标准的第二档;工作年限为21年及以上的,级别为四级,其中工作年限为26年及以上的,套入本级别工资标准的第二档。
(三)新到人员工资的确定办法。
这次工资改革后到港、澳的内派人员,参照上述公务人员和工勤人员套改工资的办法分别确定级别和工资档次,并从到港、澳之日起计发港币工资。
三、正常增加工资的办法
(一)晋升职务工资。
正常晋升工资档次。对工作人员实行年度工作考核,考核结果分为优秀、称职、不称职。工作人员在现职务(技术等级)的任期内连续两年考核为称职、优秀的,可提高1个工资档次,并从下一考核年度的第1个月起兑现工资;考核不称职的,不得提高工资档次。
工作人员职务(技术等级)晋升后,按新职务(技术等级)工资标准执行,原职务(技术等级)工资低于新任职务(技术等级)工资标准最低档次的,进入新任职务(技术等级)工资标准最低档;原职务(技术等级)工资已达到新任职务(技术等级)工资标准最低档的,可提高1个工资档次。
工作人员晋升职务(技术等级)提高职务(技术等级)工资后,其晋升工资的考核年限从职务(技术等级)变动的当年起重新计算。
(二)调整工资标准。
根据国家经济发展和财力可能,并结合香港甲类消费物价上涨情况(剔除住房和耐用物品等因素),每年1月1日起对工资标准进行适当调整。工资标准的调整,需报国家人事部、财政部审批。
四、奖金和补贴发放办法
全年度奖金标准为内派人员1个月的平均工资数额,结合年终考核一次性发放。
这次工资改革,已将水电燃料费、伙食补贴、服装费补贴、行李物品托运费、文娱洗理书报费纳入了新工资标准,取消了清凉饮料费和节假日补贴,上述补贴套改工资后停发;市内交通费、年终双薪、经费节约奖、探亲包干旅费等暂未纳入工资,仍予保留。除此以外,不得以任何名目发放其他奖励、补贴。
五、配偶随任、探亲补贴发放及管理办法
符合配偶随任条件的工作人员,其配偶赴港、澳随任未安排工作者,每月发给生活补贴2100港元,配偶不赴港、澳随任者,不得享受此项补贴。
随任配偶(未安排工作者)每三年可回内地探亲休假一次,假期60天,往返旅费由公家负担,超过60天的,停发在港、澳的生活补贴。
配偶不随任的工作人员,到港、澳满一年后,其配偶每年可赴港、澳探亲一次,时间为一个月,发给生活费2200港元,探亲旅费由公家负担,其他费用自理。配偶探亲的生活费和探亲旅费采取包干的办法。
六、离退休人员的生活待遇
经特别批准离休和退休后在港、澳居住的内派人员,这次工资制度改革可根据其离退休前的职务,分别按照同职务在职人员平均增资额的100%和90%相应增加离退休费。以后每年按人事部、财政部批准的调资幅度,适当调整离、退休费用。
七、有关问题的规定
(一)享受某一职务待遇而暂未担任实际职务的人员,可按其享受的职务待遇套改工资。
(二)分社不实行专业技术职务工资制,专业技术人员在港、澳工作期间,其工资按以下办法确定:派出前已受聘担任专业技术职务,到港、澳后在专业技术岗位(限于卫生、新闻、出版等部门)上从事与本专业对口技术工作的人员,其工资可参考本人原专业技术职务、任职时间确定(见附表三)。派出前具有专业技术任职资格而未受聘担任专业技术职务,或虽已受聘担任专业职务,但到港、澳后不在上述专业技术部门从事与本专业对口技术工作的,其工资按本人在港、澳担任的实际职务确定。
(三)这次工资套改和以后考核晋升职务(技术等级)工资,工作人员在港、澳任职(技术等级)的时间,可与在国内任同一职务(技术等级)的时间合并计算。
(四)这次工资套改,工作人员任职(技术等级)时间、工作年限的计算,均截止1994年6月30日。
(五)按上述套改办法,新套入的工资档次低于原工资档次的,可按原工资档次套入新工资标准的相应级别,但最高不能超过新工资标准的第二档。
(六)工作人员因公回内地,时间在一个月以内的,港、澳工资照发;超过一个月的,超过天数的工资按国内档案工资标准折发港币。因私离开港、澳超过15天的停发在港、澳工资。工作人员生病原则上应回内地治疗,病假在两个月以内的,港、澳工资照发;病假超过两个月的,超过天数的工资按国内档案工资标准折发港币。
(七)实行新的工资制度后,有关工作人员派驻港、澳地区服装补助费的规定〔(85)财外字第385号〕从发文之日起停止执行。
(八)澳门分社的正、副部长可在按上述办法套改的工资档次上再高套一档。
(九)本实施办法中有关工资政策问题由人事部负责解释,财务管理问题由财政部负责解释。
附表:一、港澳公务人员系列级别与外交职务对照表
二、工勤人员系列级别与技术等级对照表
三、专业技术人员级别、工资档次确定表
附表一:港澳公务人员系列级别与外交职务对照表
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港、澳分| 港、澳分社 | 外交系列
社级别| 职 务 | 国外职务
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一级 |正省级社长 |
--------|------------------------------|------------------------------
二级 |副省级社长、副社长 |副部级大使
--------|------------------------------|------------------------------
三级 |正厅级副社长、社长助理、秘书 |正司级大使、公使、大使衔总领
|长、部长、主任 |事、正司级参赞、总领事
--------|------------------------------|------------------------------
四级 |副厅级社长助理、秘书长、副秘 |副司级参赞、总领事、副总领事
|书长、部长、副部长、副主任 |
--------|------------------------------|------------------------------
五级 |正处级副部长、副主任、处长 |处级大使、参赞、总领事、副总
| |领事、一等秘书
--------|------------------------------|------------------------------
六级 |副处长 |二等秘书
--------|------------------------------|------------------------------
七级 |科长、主任科员 |三等秘书
--------|------------------------------|------------------------------
八级 |副科长、副主任科员 |随员
--------|------------------------------|------------------------------
九级 |科员 |职员
--------|------------------------------|------------------------------
十级 |办事员 |
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附表二:工勤人员系列级别与技术等级对照表
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| 技 术 等 级
级别|----------------------------------------------------------
| 技师制 |中 厨 |西 厨 |八级制 |九级制
----|----------|--------|--------|--------|----------------
一 | 高级技师|特一级 | | |
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二 | 技 师 |特二级 |特一级 | |
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三 | 高级技工|特三级 |特二级 |八 级 |特一级
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四 | 中级技工|一 级 |一 级 |七 级 |特二级
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五 | 初级技工|二 级 |二 级 |六 级 |一 级
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六 | 普 工 |三级以下|三 级 |五级以下|二级以下
----------------------------------------------------------------
附表三:专业技术人员级别、工资档次确定表
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任职年限 | 任职四年以下 | 任职五至八年 | 任职九年以上
级别、档次|------------------|----------------|----------------
技术职务 |级 别| 档 次 |级 别|档 次 |级 别|档 次
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教 授 | 四 | 1 | 四 | 2 | 四 | 3
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副教授 | 六 | 3 | 五 | 1 | 五 | 2
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讲 师 | 七 | 2 | 七 | 3 | 六 | 1
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助 教 | 九 | 1 | 九 | 2 | 九 | 3
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注:表列职务含相当专业技术职务