劳动法律实务系列之四
　　　　　
　　　　　　　　　　　　　一次性安置费与一次性经济补偿金之区别与适用


　　　　　　　　　　　　　　　　　　福建中美律师事务所　黄若辉


　　　
　　1997年国务院公布《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发［1997］10号），根据该通知兼并破产的国有企业职工“自谋职业的可一次性付给安置费，标准不高于试点城市的企业职工上年平均工资收入的３倍……”这是兼并破产的国有企业职工领取一次性安置费的政策依据。随着我国国有企业产权制度改革的深化，历年六年之后，2003年劳动和社会保障部又颁布了《关于做好关闭破产国有企业职工安置方案审核工作的通知》(劳社部函〔2003〕35号) 在“职工安置渠道及安置所需费用情况”中亦明确将安置人员分为“拟领取一次性安置费”人员与“拟领取经济补偿金”人员两种。实践中有的关闭破产国企在与职工签订解除劳动关系协议时，却简单将原国企固定职工与领取“一次性安置费”对号入座；将国企合同制职工与领取“一次性经济补偿金” 对号入座从而引发纷争。因此，有必要对“一次性安置费”与“一次性经济补偿金”作个分析，以明确各自功能，做到正确适用避免发生诉讼与劳动争议。
　　根据现有劳动法、劳动行政法规、劳动行政规章及劳动政策，“一次性安置费”与“一次性经济补偿金”主要有如下区别：
　　第一，支付与领受的依据不同。一次性安置费是基于劳动保障政策性规定，无现行的法律依据，不属企业法定义务，是一项政策性措施。而一次性经济补偿金是基于《劳动法》的规定是企业法定义务，是保障劳动者权益的是一项法律手段。
　　第二，支付与领受主体不同。领取一次性安置费仅适用国有关闭破产企业职工，而领取一次性经济补偿金适用于所有类型的用人单位与劳动者。
　　第三，支付与领受主体意愿不同。支付与领受一次性安置费必须经由职工个人自愿申请并与企业达成协议后由企业支付，而支付一次性经济补偿金无需劳动者申请是用人单位法定的支付义务。
第四， 支付与领受标准不同。根据有关政策规定，领取一次性安置费的标准为不高于所在地企业职工上年平均工资收入的３倍，而领取一次性经济补偿金的标准为原固定职工第一次解除或终止劳动合同的按连续工龄每满一年发给一个月的工资，合同制职工按在本单位工龄，每满一年发给一个月的工资，最多不超过十二个月工资【注①】。
　　第五，支付与领受条件不同。支付及领受的一次性安置费的惟一条件是关闭破产国有企业及职工，支付及领受一次性经济补偿金的是各类所有制企业及其劳动者符合劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条和第二十八条【注②】的规定解除劳动合同的。
第六， 支付与领受形式不同。支付与领受一次性安置费属职工自愿申请并与企业达成协议，属双方法律行为故应当有书面协议予以确认。而领取一次性经济补偿金无需职工申请，属企业单方法定义务，无须书面双方确认之要求。
　　以上分析可证，一次性安置费与一次经济补偿金有着明显的区别。前者仅适用于国有关闭破产企业及职工，后者适用于不同所有制类型的用人单位与劳动者。领取一次性安置费的人员未证明其已经就业的之前，从理论上讲可视为自谋职业人员不属于失业人员。因此，不能再享受失业保险金。若将二者误用、混用势必造成一方面将计付解除劳动关系经济补偿金当着支付一次安置费，从而规避了企业关闭破产时应当补缴的失业保险费进而使劳动者失业时却领取不到失业金；另一方面有的名为领取经济补偿金，实为领取一次性安置费，而后再享受失业保险金，使企业与失业保险机构双重付出。这两种情形都可能造成劳动者社会保障权益及国有资产在关闭破产程序中的流失。
为此，有的地方政府在制定本地区的地方性规章或地方性法规时为防止领取一次性安置费的人员再享受失业保险金就的明确将“未领取一次性安置费”设定为领取失业保险金的前置条件之一，笔者认为这明显又与国务院颁布的《失业保险条例》相抵触。我国《立法法》第五十六条和第六十三条规定国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规，而各省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触。《失业保险条例》属行政法规，根据国务院该法规第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。” 其中“非因本人意愿中断就业的”是指下列五类人员（一）终止劳动合同的； （二）被用人单位解除劳动合同的； （三）被用人单位开除、除名和辞退的； （四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项【注③】与用人单位解除劳动合同的； （五）法律、行政法规另有规定的（见劳动和社会保障部《失业保险金申领发放办法》）。上述行政法规及行政规章对领取失业金的失业人员已作明确规定，地方性行政规章或地方性法规将未领取“一次性安置费”作为领取失业保险金的前置条件，属于下位法限制或者剥夺上位法规定的权利。笔者建议已将“未领取一次性安置费”作为享受失业救济法定权益的前置条件地方政府，应当根据《立法法》第六十四条第二款规定“在国家制定的法律或行政法规生产后，地方性法规同法律或行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止”。否则，失业保险金发放机构存在行政诉讼风险，企业与劳动者之前也存在发生劳动争议及诉讼之隐患。
领取一次性安置费的人员仅存在于关闭破产的公有制企业（含集体企业），这些人员只是社会成员的一部份而不是全部。随着国企产权制度改革的深化、单一国有产权的企业将越来越少，失业保险法规所调整的用人单位范围已从原有的国企而覆盖到全社会各种所有制的用人单位。现行领取一次性安置费的人员是解除劳动关系人群中的政策性特例，自然会随着政策的变化而减少直到消亡，而法律规范较为稳定，因此，失业保险规范没有必要将政策性特例列入调整之列。给付一次性安置费只是国有破产关闭企业安置员工的特殊方式不应当作为失业保险法律规范调整的一般对象。企业在制定职工分流安置方案时负有向劳动者准确详细说明安置方案的义务，自愿选择一次性安置的职工要订立解除劳动关系协议书，特别是对自谋就业而不能享受失业保险金待遇有关情形该当约定明确而具体，这远比单纯依靠在法律效力上存有争议的地方性行政规章或地方性法规来调整效果更加切实可行。
　　正确理解、区分与适用一次性安置费和一次性经济补偿金，事关关闭破产企业及所有企业劳动者的切身利益，各级政府部位应当本着群众情事无小事的高度责任感，认真履行职责，依法行政，有关失业保险机构更应当严格执行国家行政法规，切实保障劳动者失业救济权，预防与减少诉讼行政诉讼与劳动争议的发生，杜绝弱势群体的合法社会保障权益在企业关闭破产中流失。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

【注①】 《福建省劳动合同管理规定》
　　　第十四条 有下列情形之一的，用人单位可以依法解除劳动合同，但应按劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者一个月工资的经济补偿金；工作时间不满一年的，按一年计算工作年限：
　　（一）经当事人双方协商一致的；
　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的；
　　（四）用人单位濒临破产进行法定整顿期间或用人单位生产经营状况发生严重困难，依法裁减人员的。
　　原固定职工因前款第（四）项被解除劳动合同的，应加发不高于六个月工资的经济补偿金。
　　依据本条第一款第（一）、（二）项解除劳动合同的，发给劳动者的经济补偿金最多不超过十二个月；依据第（三）、（四）项解除劳动合同时，劳动者的月工资低于用人单位月平均工资的，按用人单位月平均工资的标准计算。
　　第十七条 原固定职工第一次终止劳动合同或第一次被解除劳动合同的，除本规定第十三条所列情形外，用人单位应按其连续工龄，每满一年发给劳动者一个月工资的经济补偿金。
　　
【注②】 《中华人民共和国劳动法》
第二十四条经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。
第二十五条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
　　（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
　　（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
　　（四）被依法追究刑事责任的。
第二十六条　
　　有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当　　事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
第二十七条　
　　用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。
　　用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。
第二十八条　
　　用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。
福建省厦门市人大常委会


厦门市旅游管理条例（2004年修正本）


（1997年11月11日厦门市第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过，根据2003年7月15日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《关于修改〈厦门市旅游管理条例〉、〈厦门市专利保护规定〉的决定》、2004年6月4日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于修改〈厦门象屿保税区条例〉等十二件法规的决定》修正）



第一章 总则

第一条 为加强旅游管理，保护和合理开发利用旅游资源，建立统一开放、竞争有序的旅游市场，维护旅游者和旅游经营者的合法权益，促进旅游业的发展，遵循有关法律、行政法规的基本原则，结合本市实际，制定本条例。

第二条 在本市行政区域内进行旅游、从事旅游经营与管理活动的法人、其他组织和个人，必须遵守本条例。

第三条 本条例所称旅游业，是指以旅游资源为载体，以旅游设施为条件，招徕、接待旅游者的综合性服务行业。

第四条 发展旅游业应当坚持社会效益、经济效益和环境效益相统一，突出地方特色，发挥旅游资源优势，营造文明、有序、整洁、优美的旅游环境。

第五条 市人民政府应把旅游业作为重点产业纳入国民经济和社会发展计划，加大对旅游业的投入，加强旅游基础设施建设，协调有关部门，共同改善旅游环境，促进旅游业与相关行业的发展。

第六条 市旅游行政管理部门是本市旅游业的主管部门，依法对旅游业实行监督管理。

市旅游行政管理部门负责编制旅游业发展规划和年度计划，报市人民政府批准。

有关行政管理部门依法履行各自职责，协同旅游行政管理部门做好旅游业的管理工作。

第七条 市人民政府设立旅游发展专项资金，用于支持旅游基础设施建设，扶持旅游资源和名优旅游商品的开发及本市整体形象的宣传等。

第八条 鼓励和支持发展旅游职业教育，制定和实施旅游职业教育发展规划，不断完善培养初、中、高级旅游人才的职业教育体系，提高旅游教育、培训水平，培养适应旅游产业发展的专业人才。

第九条 加强旅游法律、法规的宣传，增强市民的旅游意识和保护旅游资源的自觉性，发挥新闻传播机构与社会舆论对旅游发展和旅游服务质量的监督作用，促进旅游业的发展。

第二章 旅游资源的保护与开发

第十条 本条例所称旅游资源，是指能对旅游者产生吸引力，可以为旅游业开发利用，并能产生经济效益和社会效益的自然资源与人文资源。

第十一条 各级人民政府应采取有效措施保护和合理开发利用旅游资源。禁止任何单位和个人破坏、擅自开发旅游资源。

第十二条 旅游资源的开发和利用必须因地制宜、注重特色、增加文化内涵，符合厦门城市总体规划和旅游业发展规划。

第十三条 鼓励国内外的组织和个人投资开发旅游资源，建设旅游项目，具体办法由市人民政府制定。

第十四条 旅游景区、景点的管理机构，应当从收入中划出一定比例的资金专项用于保护管理区域内的旅游资源。

第十五条 兴建旅游饭店、度假村、游乐场（园）等旅游建设项目，须先征得市旅游行政管理部门书面意见后，再按照有关规定办理建设审批手续。

第三章 旅游经营与管理

第十六条 旅游经营者必须依法从事旅游经营活动，其合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

本条例所称旅游经营者，是指专门或者主要从事旅游经营活动的法人、其他组织和个人。从事旅游经营活动，应当遵循自愿、平等、诚实信用、公平竞争的原则，遵守商业道德。

第十七条 旅游经营者享有下列权利：

（一）拒绝非法设定的收费、罚款和摊派；

（二）拒绝无合法检查证件人员的检查；

（三）抵制任何部门推销其指定的商品；

（四）检举、控告侵犯其合法权益的单位和个人；

（五）依法成立行业协会；

（六）法律、法规规定的其他权利。

第十八条 旅游经营者应当履行下列义务：

（一）接受有关行政管理部门对其服务质量、旅游安全、服务收费和其他经营情况的监督管理；

（二）为旅游者提供的服务必须符合国家标准或行业标准；

（三）尊重旅游者自主选择商品和服务的权利，不得强制旅游者购买商品或接受服务；

（四）按照国家和行业有关旅游安全的规定，建立安全管理责任制，配备必需的安全设施，保障旅游者人身、财产安全；

（五）按照有关规定报送旅游统计报表等资料；

（六）建立岗位培训制度，加强对从业人员的职业道德和业务技能培训，从业人员必须经培训合格后方可上岗；

（七）法律、法规规定的和旅游合同约定的其他义务。

第十九条 鼓励旅游经营者开发旅游新产品，提高旅游品质，拓宽宣传促销渠道，发挥口岸辐射作用，增进旅游合作与交流。

第二十条 设立旅行社和法律、法规规定应当办理审批的其他从事旅游业务的企业，应向市旅游行政管理部门提出申请。申请人取得经营许可证或批准文件后，再申请企业设立登记。

第二十一条 旅游经营者不得采用付给司机、导游等人员介绍费的方式招徕客源。

禁止旅游服务人员向旅游者索取或变相索取小费。

第二十二条 旅行社应按国家规定向旅游行政管理部门缴纳质量保证金。

第二十三条 旅行社应当依法与旅游者订立书面旅游合同，明确双方的权利、义务，严格履行合同约定的服务标准，不得擅自改变、取消服务项目，降低服务标准。

第二十四条 旅行社从事旅游业务经营活动，必须投保旅行社责任险。

第二十五条 旅行社对其经营的主要旅游线路，在对外促销报价时应报市旅游行政管理部门、市价格行政管理部门备案。市旅游行政管理部门、市价格行政管理部门应当定期向社会公布主要旅游线路的参考价格，并对不正当定价进行公布和监督。

禁止旅行社以低于正常成本的价格进行招徕和竞销。

第二十六条 从事导游服务、旅游咨询业务的，须接受市旅游行政管理部门的资质审查。

未取得旅游行政管理部门颁发的导游证并经旅行社、旅游景区景点或导游服务机构委派，任何人不得从事有偿导游活动。

第二十七条 导游人员应当持证上岗，佩带胸卡，按接待计划和导游服务国家质量标准为旅游者提供服务。

旅行社应当履行导游服务质量的监督管理责任。

第二十八条 对饭店实行星级评定制度，星级评定标准按国家有关规定执行。

星级饭店必须按照星级标准提供服务。

未经评定星级的饭店，不得使用星级或者类似星级的称谓进行宣传促销活动。

第二十九条 饭店聘请饭店管理公司管理，或者饭店下属的餐厅、娱乐场所等部门交由其他单位或个人承包经营、租赁、管理的，应签订书面合同，合同中应有旅游服务质量的保证条款，并将合同等相关资料在合同签订之日起十五日内报市旅游行政管理部门备案。

第三十条 以营利为目的、常年提供给非特定旅游者休息、住宿的公寓、别墅，应当参照饭店业的管理办法，接受旅游、公安等行政管理部门的行业管理。

第三十一条 星级饭店加收服务费，必须在明显的位置告示。

第三十二条 旅游行政管理部门对旅行社、旅行车（船）队、旅游区（点）的质量等级管理实行公告制度。

第三十三条 旅游景区、景点范围内的购物、餐饮、卫生、安全等服务设施，应符合规划、环境保护要求，合理布局、加强管理。

旅游景区、景点应设置中英文对照说明牌和指示牌，使用符合国家标准的公共信息图形符号。

第三十四条 旅游经营者提高服务价格和收费标准，应当给予旅行社组织的团队旅游者三个月的价格缓调期。

第三十五条 市旅游行政管理部门和有关行政管理部门应依照国家有关旅游安全的规定，完善旅游安全监督管理制度，加强对旅游安全的宣传、教育，检查监督旅游经营者旅游安全防范设施。

第三十六条 市旅游行政管理部门应依照有关规定受理本市行政区域内有关旅游安全的投诉事宜，并参与旅游安全事故的处理工作。

第三十七条 旅游行政管理部门和有关部门、组织对旅游经营者的服务质量进行监督管理，受理旅游者对旅游经营者服务质量的投诉。

第三十八条 旅游行政管理部门和有关行政管理部门的工作人员在执行公务时，必须出示有效证件，文明执法，并为旅游经营者保守商业秘密。

第四章 旅游者的权利与义务

第三十九条 旅游者的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

第四十条 旅游者进行旅游活动时，享有下列权利：

（一）要求旅游经营者全面、如实地提供服务的内容、标准、费用等有关情况；

（二）自主选择旅游经营者和旅游商品，拒绝旅游经营者的强制销售行为；

（三）人格尊严、民族风俗习惯受到尊重，人身、财产安全得到保障；

（四）合法权益受到损害时，要求旅游经营者停止违约、侵权行为并赔偿损失；

（五）法律、法规规定的和旅游合同约定的其它权利。

国（境）外旅游者在本市住宿、餐饮、购物、娱乐、医疗、交通和购买景点门票，享受与境内旅游者相同待遇，享有同等服务、同质同价的权利。

第四十一条 旅游者进行旅游活动时，应讲究文明，遵守社会公德，并履行下列义务：

（一）遵守景区、景点有关卫生、安全的规定，尊重旅游区域的民族风俗习惯和宗教信仰；

（二）爱护旅游资源、环境和旅游设施；

（三）遵守旅游秩序；

（四）法律、法规规定的和旅游合同中约定的其他义务。

第四十二条 旅游者合法权益受到损害时，可向旅游行政管理部门和有关部门、组织投诉，或直接向人民法院提起诉讼。

第四十三条 旅游者要求停止违约、侵权行为的，旅游经营者应当即时做出答复；旅游者要求赔偿损失的，旅游经营者应当自接到索赔要求之日起七日内作出答复。

接到旅游者投诉的旅游行政管理部门和有关部门、组织，应当自接到投诉之日起七日内作出是否受理的决定，并书面通知投诉人。

除保证金赔偿案件应当在受理之日起九十日内处理终结外，其他投诉案件，应当在受理之日起三十日内处理终结。

第五章 法律责任

第四十四条 旅游经营者违反本条例第二十条规定，未取得经营许可证或批准文件，非法经营旅行社或其他从事旅游业务企业的，由市旅游行政管理部门责令停止非法经营，没收违法所得，并处五千元以上二万元以下的罚款。

第四十五条 旅游经营者违反本条例第二十四条、第二十六条第一款规定的，由市旅游行政管理部门责令其改正或限期改正，拒不改正或逾期不改正的，责令停业整顿十五日以上三十日以下，可并处五千元以上二万元以下的罚款。

第四十六条 旅游经营者违反本条例第十八条第（四）项未按规定建立旅游安全管理责任制的和第二十一条第一款规定的，由市旅游行政管理部门责令其限期改正，给予警告。

逾期不改正的，责令停业整顿十五日以上三十日以下，可并处五千元以上二万元以下的罚款。

第四十七条 旅游经营者违反本条例第十八条第（二）项、第（五）项、第（六）项和第二十八条第三款、第二十九条、第三十三条第二款规定的，由市旅游行政管理部门责令改正或限期改正，有违法所得的，没收违法所得，拒不改正或逾期不改正的，可并处一千元以上一万元以下的罚款。

第四十八条 旅游经营者违反本条例第二十六条第二款规定的，由市旅游行政管理部门给予警告，可并处一千元以上五千元以下的罚款。

第四十九条 违反本条例第二十一条第二款规定的，由市旅游行政管理部门没收违法所得，并处以索取小费三倍的罚款。

第五十条 违反本条例第二十七条第一款规定，导游人员不持证上岗、佩带胸卡的，由市旅游行政管理部门责令其改正，可处五十元以上一百元以下的罚款。

导游人员严重失职的，市旅游行政管理部门可扣留其导游证三十日以上六十日以下，并处二百元以上一千元以下的罚款；情节严重的，吊销其导游证。

第五十一条 被处罚的当事人对处罚决定不服的，可以依法申请复议或向人民法院起诉。

当事人逾期不申请复议，不起诉，又不履行行政处罚决定的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。

第五十二条 因旅游者过错造成旅游资源或旅游设施、设备损坏的，旅游者应当承担赔偿责任。

第五十三条 旅游行政管理部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私枉法、收受贿赂，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照国家有关规定给予行政处分。

第五十四条 旅游行政管理部门及其工作人员违法行使职权侵犯旅游经营者、旅游者合法权益造成损害的，应当依法赔偿。

第六章 附则

第五十五条 本条例的具体应用问题由厦门市人民政府负责解释。

第五十六条 本条例自1998年1月1日起施行。