您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

营业性演出管理条例

时间:2024-05-18 08:56:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9991
下载地址: 点击此处下载

营业性演出管理条例

国务院


国务院令
(第439号)

  《营业性演出管理条例》已经2005年3月23日国务院第84次常务会议通过,现予公布,自2005年9月1日起施行。

                                                     总理 温家宝
                                                     2005年7月7日


营业性演出管理条例



 第一章 总则



  第一条 为了加强对营业性演出的管理,促进文化产业的发展,繁荣社会主义文艺事业,满足人民群众文化生活的需要,促进社会主义精神文明建设,制定本条例。

  第二条 本条例所称营业性演出,是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动。

  第三条 营业性演出必须坚持为人民服务、为社会主义服务的方向,把社会效益放在首位、实现社会效益和经济效益的统一,丰富人民群众的文化生活。

  第四条 国家鼓励文艺表演团体、演员创作和演出思想性艺术性统一、体现民族优秀文化传统、受人民群众欢迎的优秀节目,鼓励到农村、工矿企业演出和为少年儿童提供免费或者优惠的演出。

  第五条 国务院文化主管部门主管全国营业性演出的监督管理工作。国务院公安部门、工商行政管理部门在各自职责范围内,主管营业性演出的监督管理工作。
  县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内营业性演出的监督管理工作。县级以上地方人民政府公安部门、工商行政管理部门在各自职责范围内,负责本行政区域内营业性演出的监督管理工作。


 第二章 营业性演出经营主体的设立



  第六条 设立文艺表演团体,应当有与其演出业务相适应的专职演员和器材设备。
  设立演出经纪机构,应当有3名以上专职演出经纪人员和与其业务相适应的资金。

  第七条 设立文艺表演团体,应当向县级人民政府文化主管部门提出申请;设立演出经纪机构,应当向省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请。文化主管部门应当自受理申请之日起20日内作出决定。批准的,颁发营业性演出许可证;不批准的,应当书面通知申请人并说明理由。
  申请人取得营业性演出许可证后,应当持许可证依法到工商行政管理部门办理注册登记,领取营业执照。

  第八条 设立演出场所经营单位,应当依法到工商行政管理部门办理注册登记,领取营业执照,并依照有关消防、卫生管理等法律、行政法规的规定办理审批手续。
  演出场所经营单位应当自领取营业执照之日起20日内向所在地县级人民政府文化主管部门备案。

  第九条 文艺表演团体和演出经纪机构变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人、营业性演出经营项目,应当向原发证机关申请换发营业性演出许可证,并依法到工商行政管理部门办理变更登记。
  演出场所经营单位变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人,应当依法到工商行政管理部门办理变更登记,并向原备案机关重新备案。

  第十条 以从事营业性演出为职业的个体演员(以下简称个体演员)和以从事营业性演出的居间、代理活动为职业的个体演出经纪人(以下简称个体演出经纪人),应当依法到工商行政管理部门办理注册登记,领取营业执照。
  个体演员、个体演出经纪人应当自领取营业执照之日起20日内向所在地县级人民政府文化主管部门备案。

  第十一条 外国投资者可以与中国投资者依法设立中外合资经营、中外合作经营的演出经纪机构、演出场所经营单位;不得设立中外合资经营、中外合作经营、外资经营的文艺表演团体,不得设立外资经营的演出经纪机构、演出场所经营单位。
  设立中外合资经营的演出经纪机构、演出场所经营单位,中国合营者的投资比例应当不低于51%;设立中外合作经营的演出经纪机构、演出场所经营单位,中国合作者应当拥有经营主导权。
  设立中外合资经营、中外合作经营的演出经纪机构、演出场所经营单位,应当通过省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门向国务院文化主管部门提出申请;省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门应当自收到申请之日起20日内出具审查意见报国务院文化主管部门审批。国务院文化主管部门应当自收到省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门的审查意见之日起20日内作出决定。批准的,颁发营业性演出许可证;不批准的,应当书面通知申请人并说明理由。申请人应当在取得营业性演出许可证后,依照有关外商投资的法律、法规的规定办理审批手续。

  第十二条 香港特别行政区、澳门特别行政区的投资者可以在内地投资设立合资、合作、独资经营的演出场所经营单位和合资、合作经营的演出经纪机构;香港特别行政区、澳门特别行政区的演出经纪机构可以在内地设立分支机构。
  台湾地区的投资者可以在内地投资设立合资、合作经营的演出经纪机构、演出场所经营单位,但内地合营者的投资比例应当不低于51%,内地合作者应当拥有经营主导权;不得设立合资、合作、独资经营的文艺表演团体和独资经营的演出经纪机构、演出场所经营单位。
  本条规定的审批手续依照本条例第十一条第三款的规定办理。


 第三章 营业性演出规范



  第十三条 文艺表演团体、个体演员可以自行举办营业性演出,也可以参加营业性组台演出。
  营业性组台演出应当由演出经纪机构举办;但是,演出场所经营单位可以在本单位经营的场所内举办营业性组台演出。
  演出经纪机构可以从事营业性演出的居间、代理、行纪活动;个体演出经纪人只能从事营业性演出的居间、代理活动。

  第十四条 举办营业性演出,应当向演出所在地县级人民政府文化主管部门提出申请。县级人民政府文化主管部门应当自受理申请之日起3日内作出决定。对符合本条例第二十六条规定的,发给批准文件;对不符合本条例第二十六条规定的,不予批准,书面通知申请人并说明理由。

  第十五条 除演出经纪机构外,其他任何单位或者个人不得举办外国的或者香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的文艺表演团体、个人参加的营业性演出。但是,文艺表演团体自行举办营业性演出,可以邀请外国的或者香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的文艺表演团体、个人参加。
  举办外国的或者香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的文艺表演团体、个人参加的营业性演出,应当符合下列条件:
  (一)有与其举办的营业性演出相适应的资金;
  (二)有2年以上举办营业性演出的经历;
  (三)举办营业性演出前2年内无违反本条例规定的记录。

  第十六条 举办外国的文艺表演团体、个人参加的营业性演出,在非歌舞娱乐场所进行的,演出举办单位应当向国务院文化主管部门提出申请;在歌舞娱乐场所进行的,演出举办单位应当向演出所在地省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请。
  举办香港特别行政区、澳门特别行政区的文艺表演团体、个人参加的营业性演出,演出举办单位应当向演出所在地省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请;举办台湾地区的文艺表演团体、个人参加的营业性演出,演出举办单位应当向国务院文化主管部门会同国务院有关部门规定的审批机关提出申请。
  国务院文化主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门应当自受理申请之日起20日内作出决定。对符合本条例第二十六条规定的,发给批准文件;对不符合本条例第二十六条规定的,不予批准,书面通知申请人并说明理由。

  第十七条 申请举办营业性演出,提交的申请材料应当包括下列内容:
  (一)演出名称、演出举办单位和参加演出的文艺表演团体、演员;
  (二)演出时间、地点、场次;
  (三)节目及其视听资料。
  申请举办营业性组台演出,还应当提交文艺表演团体、演员同意参加演出的书面函件。
  营业性演出需要变更申请材料所列事项的,应当分别依照本条例第十四条、第十六条规定重新报批。

  第十八条 演出场所经营单位提供演出场地,应当核验演出举办单位取得的批准文件;不得为未经批准的营业性演出提供演出场地。

  第十九条 演出场所经营单位应当确保演出场所的建筑、设施符合国家安全标准和消防安全规范,定期检查消防安全设施状况,并及时维护、更新。
  演出场所经营单位应当制定安全保卫工作方案和灭火、应急疏散预案。
  演出举办单位在演出场所进行营业性演出,应当核验演出场所经营单位的消防安全设施检查记录、安全保卫工作方案和灭火、应急疏散预案,并与演出场所经营单位就演出活动中突发安全事件的防范、处理等事项签订安全责任协议。

  第二十条 在公共场所举办营业性演出,演出举办单位应当依照有关安全、消防的法律、行政法规和国家有关规定办理审批手续,并制定安全保卫工作方案和灭火、应急疏散预案。演出场所应当配备应急广播、照明设施,在安全出入口设置明显标识,保证安全出入口畅通;需要临时搭建舞台、看台的,演出举办单位应当按照国家有关安全标准搭建舞台、看台,确保安全。

  第二十一条 审批临时搭建舞台、看台的营业性演出时,文化主管部门应当核验演出举办单位的下列文件:
  (一)依法验收后取得的演出场所合格证明;
  (二)安全保卫工作方案和灭火、应急疏散预案;
  (三)依法取得的安全、消防批准文件。

  第二十二条 演出场所容纳的观众数量应当报公安部门核准;观众区域与缓冲区域应当由公安部门划定,缓冲区域应当有明显标识。
  演出举办单位应当按照公安部门核准的观众数量、划定的观众区域印制和出售门票。
  验票时,发现进入演出场所的观众达到核准数量仍有观众等待入场的,应当立即终止验票并同时向演出所在地县级人民政府公安部门报告;发现观众持有观众区域以外的门票或者假票的,应当拒绝其入场并同时向演出所在地县级人民政府公安部门报告。

  第二十三条 任何人不得携带传染病病原体和爆炸性、易燃性、放射性、腐蚀性等危险物质或者非法携带枪支、弹药、管制器具进入营业性演出现场。
  演出场所经营单位应当根据公安部门的要求,配备安全检查设施,并对进入营业性演出现场的观众进行必要的安全检查;观众不接受安全检查或者有前款禁止行为的,演出场所经营单位有权拒绝其进入。

  第二十四条 演出举办单位应当组织人员落实营业性演出时的安全、消防措施,维护营业性演出现场秩序。
  演出举办单位和演出场所经营单位发现营业性演出现场秩序混乱,应当立即采取措施并同时向演出所在地县级人民政府公安部门报告。

  第二十五条 演出举办单位不得以政府或者政府部门的名义举办营业性演出。
  营业性演出不得冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国际”等字样。
  营业性演出广告内容必须真实、合法,不得误导、欺骗公众。

  第二十六条 营业性演出不得有下列情形:
  (一)反对宪法确定的基本原则的;
  (二)危害国家统一、主权和领土完整,危害国家安全,或者损害国家荣誉和利益的;
  (三)煽动民族仇恨、民族歧视,侵害民族风俗习惯,伤害民族感情,破坏民族团结,违反宗教政策的;
  (四)扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;
  (五)危害社会公德或者民族优秀文化传统的;
  (六)宣扬淫秽、色情、邪教、迷信或者渲染暴力的;
  (七)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;
  (八)表演方式恐怖、残忍,摧残演员身心健康的;
  (九)利用人体缺陷或者以展示人体变异等方式招徕观众的;
  (十)法律、行政法规禁止的其他情形。

  第二十七条 演出场所经营单位、演出举办单位发现营业性演出有本条例第二十六条禁止情形的,应当立即采取措施予以制止并同时向演出所在地县级人民政府文化主管部门、公安部门报告。

  第二十八条 参加营业性演出的文艺表演团体、主要演员或者主要节目内容等发生变更的,演出举办单位应当及时告知观众并说明理由。观众有权退票。
  演出过程中,除因不可抗力不能演出的外,演出举办单位不得中止或者停止演出,演员不得退出演出。

  第二十九条 演员不得以假唱欺骗观众,演出举办单位不得组织演员假唱。任何单位或者个人不得为假唱提供条件。
  演出举办单位应当派专人对演出进行监督,防止假唱行为的发生。

  第三十条 营业性演出经营主体应当对其营业性演出的经营收入依法纳税。
  演出举办单位在支付演员、职员的演出报酬时应当依法履行税款代扣代缴义务。

  第三十一条 募捐义演的演出收入,除必要的成本开支外,必须全部交付受捐单位;演出举办单位、参加演出的文艺表演团体和演员、职员,不得获取经济利益。

  第三十二条 任何单位或者个人不得伪造、变造、出租、出借或者买卖营业性演出许可证、批准文件或者营业执照,不得伪造、变造营业性演出门票或者倒卖伪造、变造的营业性演出门票。


 第四章 监督管理



  第三十三条 除文化主管部门依照国家有关规定对体现民族特色和国家水准的演出给予补助外,各级人民政府和政府部门不得资助、赞助或者变相资助、赞助营业性演出,不得用公款购买营业性演出门票用于个人消费。

  第三十四条 文化主管部门应当加强对营业性演出的监督管理。
  演出所在地县级人民政府文化主管部门对外国的或者香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的文艺表演团体、个人参加的营业性演出和临时搭建舞台、看台的营业性演出,应当进行实地检查;对其他营业性演出,应当进行实地抽样检查。

  第三十五条 县级以上地方人民政府文化主管部门应当充分发挥文化执法机构的作用,并可以聘请社会义务监督员对营业性演出进行监督。
  任何单位或者个人可以采取电话、手机短信等方式举报违反本条例规定的行为。县级以上地方人民政府文化主管部门应当向社会公布举报电话,并保证随时有人接听。
  县级以上地方人民政府文化主管部门接到社会义务监督员的报告或者公众的举报,应当作出记录,立即赶赴现场进行调查、处理,并自处理完毕之日起7日内公布结果。
  县级以上地方人民政府文化主管部门对作出突出贡献的社会义务监督员应当给予表彰;公众举报经调查核实的,应当对举报人给予奖励。

  第三十六条 公安部门对其依照有关法律、行政法规和国家有关规定批准的营业性演出,应当在演出举办前对营业性演出现场的安全状况进行实地检查;发现安全隐患的,在消除安全隐患后方可允许进行营业性演出。
  公安部门可以对进入营业性演出现场的观众进行必要的安全检查;发现观众有本条例第二十三条第一款禁止行为的,在消除安全隐患后方可允许其进入。
  公安部门可以组织警力协助演出举办单位维持营业性演出现场秩序。

  第三十七条 安部门接到观众达到核准数量仍有观众等待入场或者演出秩序混乱的报告后,应当立即组织采取措施消除安全隐患。

  第三十八条 承担现场管理检查任务的公安部门和文化主管部门的工作人员进入营业性演出现场,应当出示值勤证件。

  第三十九条 文化主管部门依法对营业性演出进行监督检查时,应当将监督检查的情况和处理结果予以记录,由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅监督检查记录。

  第四十条 文化主管部门、公安部门和其他有关部门及其工作人员不得向演出举办单位、演出场所经营单位索取演出门票。

  第四十一条 国务院文化主管部门和省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门,对在农村、工矿企业进行演出以及为少年儿童提供免费或者优惠演出表现突出的文艺表演团体、演员,应当给予表彰,并采取多种形式予以宣传。
  国务院文化主管部门对适合在农村、工矿企业演出的节目,可以在依法取得著作权人许可后,提供给文艺表演团体、演员在农村、工矿企业演出时使用。
  文化主管部门实施文艺评奖,应当适当考虑参评对象在农村、工矿企业的演出场次。
  县级以上地方人民政府应当对在农村、工矿企业演出的文艺表演团体、演员给予支持。

  第四十二条 演出行业协会应当依照章程的规定,制定行业自律规范,指导、监督会员的经营活动,促进公平竞争。


 第五章 法律责任



  第四十三条 有下列行为之一的,由县级人民政府文化主管部门予以取缔,没收演出器材和违法所得,并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足1万元的,并处5万元以上10万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)违反本条例第七条、第十一条、第十二条规定,擅自设立文艺表演团体、演出经纪机构或者擅自从事营业性演出经营活动的;
  (二)违反本条例第十三条、第十五条规定,超范围从事营业性演出经营活动的;
  (三)违反本条例第九条第一款规定,变更营业性演出经营项目未向原发证机关申请换发营业性演出许可证的。
  违反本条例第八条、第十条规定,擅自设立演出场所经营单位或者擅自从事营业性演出经营活动的,由工商行政管理部门依法予以取缔、处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十四条 违反本条例第十四条、第十六条规定,未经批准举办营业性演出的,由县级人民政府文化主管部门责令停止演出,没收违法所得,并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足1万元的,并处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,由原发证机关吊销营业性演出许可证。
  违反本条例第十七条第三款规定,变更演出举办单位、参加演出的文艺表演团体、演员或者节目未重新报批的,依照前款规定处罚;变更演出的名称、时间、地点、场次未重新报批的,由县级人民政府文化主管部门责令改正,给予警告,可以并处3万元以下的罚款。
  演出场所经营单位为未经批准的营业性演出提供场地的,由县级人民政府文化主管部门责令改正,没收违法所得,并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足1万元的,并处3万元以上5万元以下的罚款。

  第四十五条 违反本条例第三十二条规定,伪造、变造、出租、出借、买卖营业性演出许可证、批准文件,或者以非法手段取得营业性演出许可证、批准文件的,由县级人民政府文化主管部门没收违法所得,并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足1万元的,并处5万元以上10万元以下的罚款;对原取得的营业性演出许可证、批准文件,予以吊销、撤销;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十六条 营业性演出有本条例第二十六条禁止情形的,由县级人民政府文化主管部门责令停止演出,没收违法所得,并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足1万元的,并处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,由原发证机关吊销营业性演出许可证;违反治安管理规定的,由公安部门依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  演出场所经营单位、演出举办单位发现营业性演出有本条例第二十六条禁止情形未采取措施予以制止的,由县级人民政府文化主管部门、公安部门依据法定职权给予警告,并处5万元以上10万元以下的罚款;未依照本条例第二十七条规定报告的,由县级人民政府文化主管部门、公安部门依据法定职权给予警告,并处5000元以上1万元以下的罚款。

  第四十七条 有下列行为之一的,对演出举办单位、文艺表演团体、演员,由国务院文化主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门向社会公布;演出举办单位、文艺表演团体在2年内再次被公布的,由原发证机关吊销营业性演出许可证;个体演员在2年内再次被公布的,由工商行政管理部门吊销营业执照:
  (一)非因不可抗力中止、停止或者退出演出的;
  (二)文艺表演团体、主要演员或者主要节目内容等发生变更未及时告知观众的;
  (三)以假唱欺骗观众的;
  (四)为演员假唱提供条件的。
  有前款第(一)项、第(二)项和第(三)项所列行为之一的,观众有权在退场后依照有关消费者权益保护的法律规定要求演出举办单位赔偿损失;演出举办单位可以依法向负有责任的文艺表演团体、演员追偿。
  有本条第一款第(一)项、第(二)项和第(三)项所列行为之一的,由县级人民政府文化主管部门处5万元以上10万元以下的罚款;有本条第一款第(四)项所列行为的,由县级人民政府文化主管部门处5000元以上1万元以下的罚款。

  第四十八条 以政府或者政府部门的名义举办营业性演出,或者营业性演出冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国际”等字样的,由县级人民政府文化主管部门责令改正,没收违法所得,并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足1万元的,并处3万元以上5万元以下的罚款;拒不改正或者造成严重后果的,由原发证机关吊销营业性演出许可证。
  营业性演出广告的内容误导、欺骗公众或者含有其他违法内容的,由工商行政管理部门责令停止发布,并依法予以处罚。

  第四十九条 演出举办单位或者其法定代表人、主要负责人及其他直接责任人员在募捐义演中获取经济利益的,由县级以上人民政府文化主管部门依据各自职权责令其退回并交付受捐单位;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府文化主管部门依据各自职权处违法所得3倍以上5倍以下的罚款,并由国务院文化主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门向社会公布违法行为人的名称或者姓名,直至由原发证机关吊销演出举办单位的营业性演出许可证。
  文艺表演团体或者演员、职员在募捐义演中获取经济利益的,由县级以上人民政府文化主管部门依据各自职权责令其退回并交付受捐单位。

  第五十条 违反本条例第九条第一款规定,变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人未向原发证机关申请换发营业性演出许可证的,由县级人民政府文化主管部门责令改正,给予警告,并处1万元以上3万元以下的罚款。
  违反本条例第八条第二款、第九条第二款、第十条第二款规定,未办理备案手续的,由县级人民政府文化主管部门责令改正,给予警告,并处5000元以上1万元以下的罚款。

  第五十一条 有下列行为之一的,由公安部门或者公安消防机构依据法定职权依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)违反本条例安全、消防管理规定的;
  (二)伪造、变造营业性演出门票或者倒卖伪造、变造的营业性演出门票的。
  演出举办单位印制、出售超过核准观众数量的或者观众区域以外的营业性演出门票的,由县级以上人民政府公安部门依据各自职权责令改正,没收违法所得,并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足1万元的,并处3万元以上5万元以下的罚款;造成严重后果的,由原发证机关吊销营业性演出许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十二条 文艺表演团体、演出经纪机构违反本条例规定被文化主管部门吊销营业性演出许可证的,应当依法到工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记;逾期不办理的,吊销营业执照。
  演出场所经营单位、个体演出经纪人、个体演员违反本条例规定,情节严重的,由县级以上人民政府文化主管部门依据各自职权责令其停止营业性演出经营活动,并通知工商行政管理部门,由工商行政管理部门依法吊销营业执照。其中,演出场所经营单位有其他经营业务的,由工商行政管理部门责令其办理变更登记,逾期不办理的,吊销营业执照。

  第五十三条 因违反本条例规定被文化主管部门吊销营业性演出许可证,或者被工商行政管理部门吊销营业执照或者责令变更登记的,自受到行政处罚之日起,当事人为单位的,其法定代表人、主要负责人5年内不得担任文艺表演团体、演出经纪机构或者演出场所经营单位的法定代表人、主要负责人;当事人为个人的,个体演员1年内不得从事营业性演出,个体演出经纪人5年内不得从事营业性演出的居间、代理活动。
  因营业性演出有本条例第二十六条禁止情形被文化主管部门吊销营业性演出许可证,或者被工商行政管理部门吊销营业执照或者责令变更登记的,不得再次从事营业性演出或者营业性演出的居间、代理、行纪活动。
  因违反本条例规定2年内2次受到行政处罚又有应受本条例处罚的违法行为的,应当从重处罚。

  第五十四条 各级人民政府或者政府部门非法资助、赞助,或者非法变相资助、赞助营业性演出,或者用公款购买营业性演出门票用于个人消费的,依照有关财政违法行为处罚处分的行政法规的规定责令改正。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。

  第五十五条 文化主管部门、公安部门、工商行政管理部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者未依照本条例规定履行职责的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


 第六章 附则



  第五十六条 民间游散艺人的营业性演出,省、自治区、直辖市人民政府可以参照本条例的规定制定具体管理办法。

  第五十七条 本条例自2005年9月1日起施行。1997年8月11日国务院发布的《营业性演出管理条例》同时废止。


理想与现实:评修改后的《刑事诉讼法》

作者:谢佑平 来源:重庆,现代法学 发表时间:199602

内容提要:人类历史上出现的弹劾式诉讼、纠问式诉讼和辩论式诉讼以及现代社会当事人主义诉讼与职权主义诉讼相互借鉴、吸收等现象,表明了人类对理想诉讼模式的追求。我国八届人大四次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》以保护人权为指导思想,补充和完善了诸多保障诉讼参与人合法权益的规定,强化了辩护机制,增进了诉讼的辩论色彩和民主程度,使我国现阶段有了一部较为理想的刑事诉讼法典,它符合现阶段我国政治、经济和文化现实。但是,也应当看到,字面上的法要变为行为中的法,不是一件简单容易的事情。新《刑事诉讼法》的落实过程,应当重视:司法观念的更新,司法独立的保障和司法素质的提高等。否则,理想不可能变为现实。
* * *


人类社会是一个从野蛮向文明不断进化的过程,体现文明进程重要标志的,是各种社会关系和社会制度。其中,刑事司法制度,是衡量社会文明程序的重要参照系或最基本载体。与人类文明的发展相适应,刑事诉讼制度经历了奴隶制时期的弹劾式、封建制时期的纠问式、资本主义时期的当事人式和职权式以及社会主义时期的新型诉讼模式。从历史唯物主义的角度看,无容置疑,历史上每一次诉讼模式的更替,都是人类文明不断演进在司法领域产生的结果,都是对理想的追求。可以说,刑事诉讼模式演进的历史,是刑事诉讼活动不断民主化和科学化的历史。从司法行政不分到司法独立,从“不告不理”到国家追诉,从诉审合一到诉审分离,从有罪推定到无罪推定,从程序粗糙简单到精细复杂等变迁,记载了刑事诉讼程序理想化的足迹和科学化的历程。

在奴隶社会,实行弹劾式刑事诉讼,在这种诉讼下,没有专门的起诉机关,案件由当事人直接提起;实行不告不理原则;法庭不主动追究犯罪;原告和被告在诉讼中处于平等地位,享有同等权利,承担同等义务;行政和司法不分,没有独立体系的审判机构;利用宗教和当事人双方的身体力量,作为评断案件是非曲直的手段。在封建社会,统治者意识到犯罪行为不仅是对个人权利的侵犯,而且危及统治秩序,于是设计出纠问式刑事诉讼。纠问式的主要内容是:起诉权与审判权合二为一;司法隶属于行政,行政长官控制司法权;法官有权主动追究犯罪;实行有罪推定和秘密侦查审讯:被告人没有诉讼地位和辩护权利;被告人的口供被认为是“证据之王”;刑讯逼供被视为合法。以“自由”、“平等”、“人权”为理想和口号建立的资本主义社会,实行辩论主义诉讼。其主要特点是:司法权摆脱了行政权的传统桎梏,实行司法独立的审判制度;诉审分离,控诉方和被告人作为当事人参加诉讼,双方处于对等的诉讼地位;实行无罪推定原则;尊重被告人的主体性,重视对被告人诉讼权利的保护。在辩论主义诉讼中,又存在职权主义和当事人主义之分。职权主义刑事诉讼,实行于大陆法系国家,其主要特点是:诉讼的进行以法院为主,法官以积极姿态出现;在审判中,法官要主动讯问和展示证据;警、检机关依职权主动追诉犯罪,侦查程序在刑事诉讼中占有重要地位且一般不公开;注重发挥司法机关在刑事诉讼中的职能作用;被告人的诉讼权利较少且在行使诉讼权利时有种种条件和限制。当事人主义刑事诉讼,实行于英美法系国家,其主要特点有:刑事诉讼通常从逮捕或传讯嫌疑人时开始,侦查中注意对嫌疑人的保护;强调双方当事人在诉讼中的主体地位,诉讼活动主要在双方当事人之间通过辩论展开;法官不主动进行调查,甚至不参加提问,在法庭上只起居中公断的作用。

刑事诉讼制度的历史发展,深刻反映出社会历史从原始走向文明的历程。从弹劾式诉讼到纠问式诉讼、从纠问式诉讼到辩论式诉讼,包含着历史文化传统的延续和民主思想对法律及司法制度的深刻要求。弹劾式刑事诉讼是与国家社会政治文明程度低下,文化科学技术落后,人们心灵中对神的崇拜和畏惧,以及氏族原始民主平等印迹等联系在一起的。纠问主义刑事诉讼下国家追诉犯罪制度的确立,是国家政治和法律制度的大发展;在人们对诉讼无休止的冗长辩论和充满野蛮、蒙昧的神明裁判感到厌烦不安,迫切需要一种迅速有效而又非常权威的力量主持诉讼以更大程序地惩罚犯罪时,纠问主义诉讼应运而生了。到资本主义时期,“自由、平等、人权”的历史背景,使刑事诉讼模式出现了诉审分立原则、司法独立原则、公开审判制度、辩护原则、自由心证和无罪推定原则等一系列现代民主司法内容。因此,可以说,刑事诉讼模式演进的历史,是刑事诉讼活动不断民主化和科学化的历史。

在现代社会,各国的刑事诉讼模式出现了互相借鉴和吸收优点,以期建立理想刑事诉讼模式的趋势。当事人主义和职权主义刑事诉讼模式,都有其优点、长处和存在的合理性,这是无容置疑的。然而,随着社会文明的进步,各自也都暴露出固有弊端,需要改进和完善,否则,就难以适应追究、惩罚犯罪的要求。就当事人主义刑事诉讼而言,由于过份强调正当程序和对被告人权利的保护,可能导致诉讼活动步履艰难,旷日持久,不能及时惩罚犯罪,产生疏忽对被害人及社会整体利益的保护等后果;就职权主义刑事诉讼来说,由于过份偏重惩治犯罪和社会整体利益的保护,又难免造成对法律程序意义的轻视和对被告人个人权利的损害,带来积极惩罚、消极保护的现象。正因为如此,为了使刑事诉讼活动充分发挥惩治犯罪、保护合法权益、维护社会秩序方面的功能,各国统治阶级都从自身利益需要出发,在保留各自刑事诉讼模式长处的基础上,对其存在的缺陷和弊端进行了程度不同的修改和完善。如美国在刑事犯罪日益加剧的威胁面前,开始实施强化犯罪控制的司法措施,扩大了侦查官员的权力,降低了搜查、逮捕、扣押的适用标准,使其刑事诉讼更加与职权主义刑事诉讼模式靠近。与此同时,大陆职权主义刑事诉讼模式也开始接收当事人主义刑事诉讼模式的有益成份,如:日本、法国等的刑事诉讼中,吸收了英美允许律师从侦查阶段介入诉讼协助被告人辩护的做法,诉讼程序注意起对人权的保护。

在阶级社会里,不同的阶级有不同的利益需要。刑事诉讼模式的设计和建构,反映着统治阶级的利益需要。没有超阶级的民主,也没有超阶级的刑事诉讼;刑事诉讼模式内容、价值取向与统治阶级的利益相关,刑事诉讼模式的相互借鉴和吸收,是为了更有效地服务于统治阶级的利益需要。但是,撇开阶级属性,从纯技术的角度考察,科学、民主的刑事诉讼模式是有其共同规律和特点的。当事人主义和职权主义两大刑事诉讼模式相互吸收、接近,本质上,是对刑事诉讼内在规律和特点的深刻认同。


社会主义中国,是人民民主专政的国家,人民是国家的主人,国家、集体和个人的利益,从根本上说,没有二致。中国的刑事诉讼制度,与一切剥削阶级国家的刑事诉讼制度比较,在性质上有本质区别。我国刑事诉讼制度的职能,是对人民实行民主,对敌人实行专政,通过惩罚犯罪,保护无辜,达到预防犯罪、减少犯罪和巩固安定团结、保障社会主义现代化建设顺利进行的目的。

1979年制定的《刑事诉讼法》,在惩罚犯罪,保护无辜,维护社会秩序中发挥了重要作用。其主要特点表现在:第一,侦查权由公安机关(含国家安全机关)、人民检察院行使,侦查手段广泛、多样,侦查权力强大。为了查明案件事实,查获犯罪分子,侦查机关有权决定采用包括讯问被告人、询问证人、勘验检查、扣押、鉴定、搜查和通缉在内的各种侦查手段,有权决定对被告人采取拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕强制措施。侦查机关在采用侦查手段和强制措施时具有较大的灵活性,适用条件宽松,限制因素极少。第二,被告人的诉讼权利受到局限。为了提高侦、控工作的效率,侦查、控诉活动极具封闭性,很多工作是在秘密状态下完成的,并对被告人的权利予以限制。如:在侦、控阶段,被告人无权获得律师帮助,不允许律师介入诉讼为被告人辩护,即使免予起诉的案件也是如此:被告人在侦、控阶段人身自由大多受到限制,缺少或完全不具备与外界接触的条件:被告人没有保持沉默的权利,相反,要“如实回答”;且没有保释制度对被告人的权利予以保障。第三,在审判阶段,法院依职权主动调查案件事实,以积极姿态出现,在审判中始终占有主导地位,发挥积极作用。人民法院有权讯问被告人,核实证据,必要时可以进行勘验、检查、搜查、扣押和鉴定;对事实不清的公诉案件。人民法院有权退回补充侦果;在庭审中,公诉人、当事人和其他诉讼参与人的提问、发问、举证、辩论等活动,都必须经过法官同意或许可;对于违反法庭秩序者,审判长有权警告制止;情节严重的可以责令退出法庭或依法追究刑事责任等。

1979年《刑事诉讼法》,是在我国法制极不完备的背景下生成的。与当时高度计划经济体制和集权型行政模式相适应,它具有强烈的职权主义刑事诉讼色彩,赋予了司法机关极其广泛和灵活的司法职权,侦、控权能强大,且在一定程度上与审判权能廓不清界限;与此相反,而被告人的权利受到种种限制,使本来弱小的当事人更加难以与强大的侦控机关相对抗。因此,刑事审判中容易事先形成对侦控机关有利的倾向性意见,“上判下审”、“先判后审”、“辩不辩都一样”等不正常现象便顺理成章。16年来的刑事司法实践表明,职权性有余、辩论和民主性不足的刑事诉讼,与现代刑事司法的普遍规律是不相适应的。追究犯罪、惩罚犯罪的刑事诉讼活动,实质上是一场发生于国家与个人之间的权益冲突和斗争。国家与个人力量的悬殊,要求建立科学的诉讼程序,限制司法权力的膨涨和司法手段的滥用,赋予被告人充分与控诉权或国家权力相抗衡的防御手段和能力,在诉讼中达成控、辩双方的相对衡平,才有可能产生辩论和民主,才有可能在个人与国家的斗争中实现客观公正。因此,追随世界刑事司法制度的发展步伐,借鉴世界各国刑事诉讼模式的先进成果,认同刑事诉讼活动的国际标准或共同规律,是使我国刑事诉讼制度在市场经济条件下更好地发挥其职能作用的必由之路。

第八届全国人民代表大会第四次会议审议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》(以下简称〈决定〉)是我国刑事司法制度史上的里程碑,它翻开了我国民主司法的新篇章。该《决定》以保护人权为指导思想,对我国刑事诉讼模式进行了较大改造,通过引进、移植当事人主义诉讼模式中关于保障被告人诉讼权利的若干规定,使我国职权主义刑事诉讼逐步“当事人化”。它较好地反映了刑事诉讼活动的普遍规律,进一步与国际惯例接轨。该《决定》的突出成果表现在:第一,吸收了无罪推定原则的基本精神。无罪推定,是指任何人在未经证实和判决为有罪之前,应推定其为无罪的人。根据无罪推定原则,要求刑事司法将被告人在没有通过足够证据和合法程序最后结论为犯罪者以前,看作是与其他公民在权利上没有二致的社会主体,应当受到与其他公民毫无差别的待遇,甚至更为优厚。可见,平等、权利、争论是实行无罪推定原则刑事司法中所蕴涵的司法观念。随着社会的进步,无罪推定原则由于体现了人类社会法制和法律思想发展和进步的共同要求,已为当代社会不同制度的国家所普遍采用。长期以来,我国将它视为洪水猛兽,给它定性为资本主义的东西而予以排斥,认为它将一切被告人都先入为主地假定为无罪的人,容易造成司法人员思想混乱,可能导致放纵犯罪。该《决定》规定,任何人在未经人民法院判决为有罪之前,不得确定有罪。这一规定表明,中国的刑事司法将步入现代化时代,会出现司法观念和制度的根本性变革。第二,对侦、控机关进行制约。在我国,公安机关和人民检察院是刑事案件的侦、控机关,职权主义的侦、控方式,使它们在刑事诉讼享有广泛的侦查手段和极为自由的支配权力,出现了无人监督和制约的现象。没有制约的权力,必然走向腐败,出现滥用,这在公安机关的“收容审查”和检察机关的“免予起诉”问题上得到了充分印验。通过修改刑事诉讼法,取消“收容审查”和“免予起诉”,表明立法者对保护人权的决心和对公安机关、检察机关职权主义侦、控行为予以制约的态度。从诉讼构造原理上讲,限制和制约刑事诉讼中的侦、控职权,是建立对抗式诉讼模式的必然要求,只有取消侦、控机关的定罪和处罚权,才有可能将其塑造成当事人的角色,被告方才可能在诉讼中与控诉方进行真正意义上的对抗。第三,加强了对诉讼参与人诉讼权利的保障。《决定》规定,嫌疑人在侦查阶级便可以委托律师进行法律帮助,开展法律咨询、收集证据、代理申诉等活动;在审查起诉阶段,即可委托律师介入诉讼,进行辩护,充当辩护人;被害人在遭受犯罪行为侵害而公诉机关不予起诉时,可以直接向人民法院起诉等,这些规定强化了诉讼参与人在刑事诉讼中的地位,充分体现了对当事人诉讼权利的保护,当事人在诉讼中的作用增大了。注重发挥当事人在刑事诉讼中的作用,表明我国刑事诉讼结构在朝当事人主义转变和接近,吸收其优点,逐步走向完善。第四,实行对抗式法庭审判。在现代西方国家,无论当事人主义刑事诉讼,还是职权主义刑事诉讼,都实行对抗式法庭审判,只是在对抗的程度上有所不同而已。对抗式审判的主要标志,是采用直接、言词原则,对案件事实进行调查,对证据进行质证,对焦点问题进行辩论。对抗式审判中,控、辩双方是平等的主体,享有平等的举证、证明权利和平等的发言,辩驳机会。审判者一般处于中立地位,以仲裁者身份听取双方的证据和辩驳,认定案件事件。我国以往的刑事审判,是一种超职权主义的审问式审判,一方面,法院庭前审查行为中享有搜查、扣押等广泛的侦控性权力,导致控审不分或控审关系过分紧密现象;另一方面,轻视法庭辩论的作用,法庭辩论往往走过场;在庭审活动中,法官普遍关注的是法庭调查;在法庭调查中关心的,是如何通过严厉的审问,使被告人认罪服法。《决定》规定:检察机关在起诉时,只向人民法院移送起诉书和主要证据目录等简单材料;要求人民法院缩短、弱化庭前审查,集中精力搞好开庭审判;要求法庭审判中实行直接、言词原则。开展质证活动。发挥法庭辩论功能,等等,这标志着我国刑事审判将具有较多的对抗性色彩,也意味着审判权在刑事诉讼中将发挥越来越大的作用。

重新颁布的刑事诉讼法所构建的混合型诉讼模式,是符合我国现实的。在修改《刑事诉讼法》前,不少学者主张全盘引进英美法系当事人主义刑事诉讼模式内容,将当事人主义视为“理想”,这是不切实际的。笔者认为,刑事诉讼模式的设计、选择和修改,应当充分考虑两大因素:一是阶级利益需要;二是历史文化背景。刑事诉讼活动,是实现国家刑罚权,惩罚犯罪,保护无辜,以维护有利于统治阶级社会秩序的活动。在阶级社会里,刑事诉讼模式的设计与建构,是统治阶级利益需要的表现。奴隶社会采用弹劾式诉讼模式,继承氏族组织解决社会冲突的朴素民主方式,这在国家和法律初创时期,是惩罚犯罪的最有效方式,因而符合奴隶主阶级的利益。在封建社会,统治阶级意识到犯罪不仅仅是对个人利益的侵害,而且必然危及国家整体利益和社会共同秩序,“不告不理”原则已不能适应有效惩治犯罪的需要,必须建立一种用以遏制犯罪的强有力的司法机制,于是,封建专制社会的统治者设计出了由国家主动追诉犯罪的纠问式刑事诉讼模式。资本主义社会是以私有经济为基础的社会,强调个人权利和自由,因而,在刑事诉讼模式的设计中,更多考虑的是如何在国家追诉犯罪的同时有效地保障被告人的合法权利不被侵犯,因而被告人在刑事诉讼中具有主体地位,拥有较为充分的与控诉相抗衡的防御手段和能力。我国刑事诉讼的任务,是准确、及时地查明犯罪事实,正确适用法律,惩罚犯罪,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争。从总体上说,我国刑事诉讼模式在完成刑事诉讼任务方面,成绩是显著的,它有效地维护了社会主义制度及其相关的社会秩序,其总体精神和宏观样式符合我国国家利益的需要。重新颁布的刑事诉讼法既有对旧《刑事诉讼法》中符合我国国家利益部分内容的继承,也有对过时和陈腐内容的修改和完善,目的在于使其更加适应人民民主专政的需要。英美当事人主义刑事诉讼是以资产阶级的利益需要为背景的。如果不加区别地照搬当事人主义刑事诉讼模式,必将造成刑事诉讼模式与刑事诉讼目的、任务和功能的不协调和不适应,最终带来社会秩序的动荡,危害人民民主专政和社会主义制度。其次,从历史文化背景的角度考察,重新颁布的刑事诉讼法所建构的混合型诉讼模式是较为理想的模式。任何刑事诉讼模式,都根植于相应的社会经济、政治环境和历史背景,无不存在独特的文化传统印记。撇开历史文化背景,是不可能全面理解各种刑事诉讼模式发生发展的缘由及其固有特征和差异的。职权主义诉讼起源于罗马帝国特别是西欧中世纪宗教法庭所实行的纠问式程序,当事人主义诉讼与英国中世纪的控告诉讼一脉相承,两者的区别显然是历史文化背景的不同。我国是一个有着悠久文明历史传统的国家,刑事司法手段历来被视为社会控制的主要力量之一,“犯罪控制”思想指导着中国历代刑事诉讼模式的建构。我国现阶段的刑事诉讼模式在很大程度上继承和反映了这一历史文化传统的内涵和要求。同时,社会主义制度的文化背景,又使之产生了相应的新型诉讼原则,并且,使之在性质上与资本主义刑事诉讼迥异。因此,可以说,我国重新颁布的《刑事诉讼法》没有、也不能照搬当事人主义或职权主义刑事诉讼的全部内容,这是充分考虑历史文化背景存在差异的结果,是符合现实的。


重新颁布的《刑事诉讼法》的实施,标志着我国刑事诉讼程序步入民主化、科学化轨道,其结构的合理性,内容的先进性,在我国相当长的一段时间内将具有旺盛生命力,不失为现阶段一部较为理想的规范性文件。但是,也应当看到,要将文字上理想的刑事诉讼法,转变成行为中现实的刑事诉讼法,不是一件简单容易的事情;理想与现实之间往往存在冲突和差距,“有了正义的法律,并不等于有了法律的正义”。因此,我们认为,《决定》的出台,仅仅是改革和完善我国刑事司法制度的第一步,艰苦、复杂的工作,将体现在《决定》贯彻落实的过程中。如果对刑事诉讼法的实现过程不予关注,法律的内容将在实践中大打折扣,刑事诉讼法将不可能完成其新时期应有历史使命。因此,我们必须认真研究《决定》的落实过程,保证其在司法实践中不变形走样。为此,应做好以下工作:

(一)更新司法观念。司法制度与司法观念是相辅相成的概念范畴。一方面,司法制度是产生司法观念的前提和基础,有什么样的司法制度,就会有与之相适应的司法观念;另一方面,司法观念对司法制度又有一定的反作用,如果一个社会或国家的司法观念与司法制度不协调或存在冲突。那么,它必将会影响或阻碍司法制度的正常运转,使诉讼法律制度难于发挥作用,并有可能使其丧失应有功能和预期目标。我国《决定》的产生,必将带来司法观念的变革,建立一套与之相适应的司法观念,这是无容置疑的。但是,也必须看到,观念变革的过程不会一蹴而就,传统的旧司法观念会存在消极的抵抗,对现代文明司法制度带来冲击。从本质上说,《决定》所修改、补充的内容,如:吸收无罪推定原则精神、律师提前介入、辩论式庭审方式等,都是从西方引进的,这些司法制度萌芽、产生于西方文化土壤,与其重程序、护人权的司法观念相适应。我国几千年封建社会下形成的轻程序、厌诉讼、等级制度、权力崇拜等传统司法观念,经过新中国几十年的荡涤,已基本消除,但是,由于它根深蒂固于中国社会土壤,在现代人的头脑中仍或多或少地存在痕迹,并阻碍着现代文明司法制度的功能发挥。因此,我们应重视诉讼观念和意识的改造,寻求制度与观念的整合。只有这样,才能使我国新型刑事诉讼制度发挥其应有的功能和效益。为此,一方面,我们必须依法办事,严格执法,增强国民对法律的期待和诉讼的信任,深入普法教育,提高国人法律意识;另一方面,我们应当将社会看作一个系统,对那些非法律因素予以充分关注,市场经济的发达、民主政治的发展、教育科技的现代化、人际关系的合理化等,都是建构现代型诉讼观念的前提和保证。

(二)保障司法机关独立行使职权。在国家权力结构中,司法权能应当具有相对独立性。司法权能的独立,是使案件得以客观公正处理的必然要求。刑事犯罪,实质上是一种权益冲突,它发生于国家与个人之间。国家设定司法机关开展刑事诉讼的目的,旨在通过侦查、起诉、审判等活动,对具体的权益冲突适用法律,制裁违法,恢复权益的正常状态,达到维护统治阶级利益和秩序的目的。如果把社会秩序理解为统治阶级通过法律形式在社会主体之间规范出的利益分配及其运行机制,那么,刑事诉讼则是一种保护国家、团体和个人等诸种社会主体法律权利的活动。我们可以把刑事诉讼描述为这样一个过程:常态中的法律权利因为犯罪行为的侵害而处于非稳定状态,当事人或公益代表(公诉人)提起诉讼,借助国家审判权和强制力,揭露犯罪,证实犯罪和惩罚犯罪,从而使法律权利得以保护,社会秩序得以稳固和发展。因此,在这种特殊的权益冲突解决过程中,司法机关的独立或中立,是公正、合理解决权益冲突的本质要求。如果冲突的解决者与冲突事实有直接或间接的利益关系,或者容易受冲突事实和主体情绪的影响,或者容易形成某种情感倾向,那么,冲突的解决结果,就难以为冲突双方心悦诚服地接受,司法公正就不可能实现。因此,在刑事诉讼中,如果司法机关不能独立行使职权,党政机关可以随意对司法活动指手划脚,如果“以言代法”、“以权代法”、“以政策代法”,那么,冲突的解决者即司法机关就不可避免地产生“情感倾向”,作出有损司法公正的裁决。因此,我们必须采取有效措施保障司法机关依法行使职权,防止行政对司法的干预以及各种形式的干扰。其中,尤其要保障法院审判的独立性,努力塑造法院审判中立的形象。在西方,刑事诉讼中审判方享有主持和指挥审判的权力,在审判中占主导地位,是从法官个人的角度而言的,法官人格的独立性和自由心证原则的适用使法官个人在刑事审判中具有行使职权的较大自由和活动时空,因而其诉讼活动往往是直接的、言词的和辩论的。我国刑事审判中,存在审判权力“集体化”现象,院庭长和审判委员会等组织在刑事审判中有极其重要作用。集体化容易导致“长官化”和“行政化”,不能独立行使职权。审判者如果不能独立行使职权,控辩式诉讼的直接、言词原则又将失去意义。因此,要真正落实《决定》,这些问题都值得我们去认真研究。

(三)提高司法人员的素质。法律是由人去执行的。因此,执法者的政治素质、道德修养和业务水平如何,决定着政策和法律实施质量的优劣。《决定》对侦控机关的职权进行了必要限制,扩大了被告人的辩护权能,使刑事诉讼更具对抗性。这种对抗和辩论型诉讼,一方面,对检察官和律师提出了更高的素质要求,如果双方业务素质低,则不能形成真正的对抗;另一方面也加大了法官的审判责任。法官必须有能力从对抗中认识案件真理。因此,检察人员、律师、审判人员等司法人员都应当对自身在刑事诉讼中充当的角色有深刻认识,不断提高业务素质和执法水平。一般说来,立场坚定,坚持真理,秉公执法,则直不阿,应当成为司法人员基本的人格素质;较高的文化素养,系统、专门的法律知识,综合分析和应变、决断的能力,应当成为司法人员业务素质的普遍要求。而且,人格素质和业务素质应当统一,合格的司法人员必须二者兼备。缺少任何一方面,都很难想象会有准确无误的法律适用。从总体上说,我国律师业务素质经过考试制度以及严格管理有了很大提高,而检察官和法官的素质则存在诸多问题,如:缺少严格、统一的考试制度,复员退伍军人充斥其间,培训、晋升制度不完善,等等。这些问题不解决,司法人员将难于把握和操作对抗式诉讼。势必阻碍新型诉讼模式的有效运转。为此,我们认为,可以借鉴西方国家的成功经验,从律师中遴选检察官和法官,为《决定》的落实,提供人才保障。
(西南政法大学副教授、博士生 谢佑平)

关于印发《建筑师执业资格专业考试大纲编制工作座谈会纪要》的函

建设部


关于印发《建筑师执业资格专业考试大纲编制工作座谈会纪要》的函

建市监函[2003]4号


国务院有关部门建设司,有关行业协会,有关中央管理的总公司:

  现将《建造师执业资格专业考试大纲编制工作座谈会纪要》印发给你们,请按照会议确定的原则和分工抓紧工作。大纲编制工作中有何问题,请及时与我司建设监理处联系。

  附件:建造师执业资格专业考试大纲编制工作座谈会纪要

建设部建筑市场管理司
二○○三年二月二十四日

  附件:

建筑师执业资格专业考试大纲编制工作座谈会纪要

  为加快建造师执业资格制度建设步伐,建设部建筑市场管理司于2003年2月12日在北京召开了建造师执业资格专业考试大纲编制工作研讨会。铁道部、信息产业部、水利部、交通部、国家民航总局,部分地方建设厅(建委),有关行业协会,中央管理的企业等单位的同志参加了会议。

  建设部建筑市场管理司就建造师专业考试大纲编写的指导思想、标准、主要内容以及需要注意的问题提出了要求。与会代表就编制建造师专业考试大纲的内容、体例等进行了研讨。现将有关事项纪要如下:

  一、建造师执业资格专业考试大纲编写的组织领导

  专业考试大纲的编制工作由建设部统一领导,有关部门、行业协会、中央管理的企业分工负责。具体分工如下:

  房屋建筑工程专业由建设部负责,具体编制工作委托中国建筑工程总公司组织;机电设备安装工程专业由建设部负责,具体编制工作委托中国建筑安装协会组织;市政公用工程专业由建设部负责;电力工程专业由建设部牵头组织,国家电网公司、中国核工业建设集团公司参加;公路工程由交通部牵头、国家民航总局参加;港口与航道工程专业由交通部负责;铁路工程专业由铁道部负责;水利水电工程专业由水利部负责;矿山工程专业由中国煤炭建设协会牵头组织,中国冶金建设协会、中国建材建设协会、中国核工业建设集团公司、中国明达矿山总公司、中国有色建设协会参加;冶炼工程专业由中国冶金建设协会负责;石油化工工程专业由中国石油天然气集团公司牵头组织,中国化学工程总公司、中国石油化工集团总公司、中国海洋石油总公司等单位参加;通信与广电工程专业由信息产业部牵头,国家广播电视总局参加。

  二、建造师执业资格考试大纲编制工作的总体要求

  建造师考试大纲的编制要重点体现“五个特性”,坚持“六个结合”。即体现“综合性、实践性、通用性、国际性和前瞻性”;坚持“与建造师的定位相结合,与高校专业学科设置相结合,与现行工程建设标准相结合,与现行法律法规相结合,与国际通行做法相结合和目前项目经理资质管理向建造师执业资格制度平稳过渡相结合”。

  综合性:涵盖房屋建筑工程、土木工程、工艺性工业工程。

  实践性:解决、处理现场实际问题的能力。

  国际性:借鉴国外先进经验、做法,符合WTO规则的有关原则。

  通用性:以工程管理学科为主,涵盖其他专业学科。

  前瞻性:拓宽建造师执业范围,充分考虑将来与国际建造师互认。

  考试大纲体例以同济大学牵头组织编制的综合考试大纲体例为范本,明确考试知识点的具体要求(了解、知道、熟悉、掌握),突出“掌握”部分的知识点。

  专业考试采取推荐教科书的方式,原则上不统编考试教材。拟将争议较大的理论观点和名词解释等内容汇编成《建造师专业考试指导书》。

  三、建造师执业资格专业考试大纲的范围和内容

  专业考试大纲范围要包括从事工程项目管理所应具备的相关知识点,以突出施工阶段管理为重点。内容包括:专业工程法律、法规、规范、标准;专业理论知识与技术;专业工程案例。

  四、建造师执业资格专业大纲编制工作中需要注意的几个问题

  1.各专业考试大纲编制机构人员构成要合理,原则上应包括大专院校、行政管理、行业协会和施工企业等方面的管理专家和学者。

  2.处理好建造师综合考试大纲与专业考试大纲之间的关系

  “综合”大纲突出对基础理论知识的了解和掌握,“专业”大纲突出对基础理论知识的熟练运用;“综合”大纲侧重工程项目管理,“专业”大纲侧重专业技术管理;“综合”大纲偏重对通用理论知识的了解和掌握,“专业”大纲偏重对专业理论知识的了解和掌握;“综合”大纲体现综合能力考核,“专业”大纲体现专业能力考核。

  3.牵头单位在编制大纲的过程中,注意做好配合和协调工作。

  会议要求各编制单位按照以上原则,抓紧开展专业考试大纲的编制工作,于2003年4月底前完成各专业考试大纲草稿,在广泛征求各方意见基础上,对专业考试大纲进行修改完善,于5月底前报建设部审定。