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公民的健康权及其保障/苏志

时间:2024-05-10 07:31:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8298
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公民的健康权及其保障

(卫生部卫生法制与监督司 苏志)


公共卫生的基本任务是保护公众健康。计划经济时代,政府主要以直接向社会提供卫生服务的方式履行保护公众健康的职责。然而,在市场经济体制下,保护公众健康首先应当依法建立公平、公正、有序的市场公共卫生秩序,保护公民的健康权益不受侵害。公共卫生立法宗旨就是要用法律手段调整人们在经济活动和社会生活中形成的各种公共卫生法律关系,建立并维护社会正常的公共卫生秩序,通过保护公民健康权益达到保护公众健康的目的。

一、健康与健康权
(一)健康
什么是“健康”?当今普遍接受的观点是世界卫生组织(WHO)宪章导言所下的健康定义:“健康是指人的躯体、精神、社会适应能力的良好状态”。首先,它强调健康是由三个“维度”组成,包括躯体、心理和社会适应三方面,躯体层面的健康是健康的最基本层次。人是具有高级神经活动(思维、心理活动)的生命体,这种高级神经活动的内化表现为人的心理活动;高级神经活动的外化,则表现为与所处社会环境的相互作用,形成个人与社会的张力,并由此产生环境对个人身、心的影响。第二,该定义强调健康是一种状态,是躯体、精神和社会适应能力的良好状态。这种状态一方面是客观存在,可以用客观的指标对健康状况进行测量;另一方面在价值层面,健康是一种信仰、一种理念,提倡人们树立正确的健康观。第三,健康状态是动态的。可以通过个人和集体努力、社会的适当干预,使个人或者人群的健康状况进一步提升,达到更高的健康水平。
健康是伴随一个人生命全过程的最重要的资本。有健康才有生命,才有个人的一切!因此,尊重人首先应当尊重人的健康,剥夺健康就是剥夺人的生命。正是从这个意义上说,健康权是人的基本人身权利。
(二)健康权
健康权(即健康权利)作为一项基本人身权利,受到国际法和各国法律的普遍保护。我国民法第九十八条规定,公民享有生命健康权。生命健康权包括生命权、身体权、健康权。健康权是生命健康权的重要组成部分。侵害生命健康权的侵权行为通常也分为三种情形:侵害生命权,即致人死亡;侵害身体权,即伤害身体完整性;侵害健康权,即损害健康,致人患病。根据世界卫生组织的健康定义,“侵害健康”应当涵盖侵害躯体健康和侵害精神健康。因侵权导致被侵害人精神损害或者更为严重的情形——导致其发生精神疾病,应当属于侵害健康权的行为。
法律上的“权利”是指由法律所赋予的受到法律的支持与保障的一种力量,即所谓“法律上之力” [1]。这种力量具有支配标的物和支配他人的能力,并与“特定利益”要素相结合。健康是人生存的基本条件,良好的健康可以给个人带来谋生和体面生活所不可缺少的劳动能力和个人发展潜力。公民享有健康带来的上述各种好处就是公民健康权的特定利益要素。因此,健康权是特定公民依法享有健康利益的法律上之力。
健康权是公民享有其他一切权利的基础,是与生俱得的权利,是公民最基本的利益。因此,健康权受到刑法、民法、行政法等各类法律规范的严密保护。法律支持、保障公民的健康权就必须课以相对人以相当的拘束,即相对人的任何行为和活动不得侵害他人的健康。这种法律上的拘束就是相对人的义务,就是健康权的“法律上之力”所在。
随着我国民主与法制的进步和公民法律意识的提高,精神健康权越来越受到关注。近年来,越来越多涉及精神损害赔偿的诉讼案件提了出来,以致于成为一个时期的社会热点。由于我国民法通则关于精神健康权没有明确规定,精神损害赔偿问题首先成为民事司法中的一个难题。针对这种情况,2001年3月最高人民法院作出了关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释[2]。是否可以认为,这标志着国家对公民精神健康权的确认?但是,关于侵权精神损害问题是非常复杂的。这既是一个法律问题,也是一个医学问题。侵权行为是否造成被侵害人实质性精神损害、损害的程度、损害对被侵权人身心健康带来的后果、以及如何赔偿精神损害等,都需要法学界与医学界的进一步沟通。

二、健康权与公共卫生
健康权与公共卫生的关系,实际上是公民个人健康权与公众健康权益的关系问题。从公民个人角度来说,个人首先应当对自己的健康负责,珍惜健康。如果自己不珍惜健康将自食其果,别人很难对你损害自己健康的行为负责。然而,如果你的行为或者活动对他人的健康利益构成侵害,甚至造成健康损害后果,就构成了对他人健康的侵权。吸烟有害健康,可导致多种严重疾病,这早已被医学科学所证实。吸烟者个人不愿意放弃吸烟,别人只能给予忠告,不能强制其戒烟。但是,如果在公共场所吸烟,烟对公众健康可能造成危害,这时的个人吸烟行为就转化成为公共卫生问题。为了保护公众健康(公众的健康利益),特别是保护儿童、老人、孕妇等脆弱人群和特殊人群的健康,一些国家和我国越来越多的城市通过立法,禁止在公共场所吸烟。“民以食为天”,家家户户每天都在加工制作食品供自己和家人食用,这本是老百姓自己的事。但是,如果某人准备从事食品生产经营,向公众提供食品,就必须受到《食品卫生法》的约束。因此,食品生产经营对一般人来说是禁止性义务,只有那些依法经过政府卫生行政部门审查,符合食品生产经营条件并取得卫生许可的人才能从事食品生产经营活动。传染病防治也是这样,为了控制传染病蔓延,《传染病防治法》规定对某些感染严重传染病的病人必须实行隔离治疗、限制自由活动或者禁止其从事可能导致传染病传播流行的工作。虽然传染病患者本身是受害者,本人并没有过错,但是为了大多数人的健康利益,法律不得不作出上述对传染病人的禁止性义务规定。如果病人拒不隔离治疗或者故意传播疾病造成他人感染,便构成了对他人健康权的严重侵害,应当承担《传染病防治法》规定的行政法律责任;根据违法性质和危害后果严重性,违法人还可能被追究其他法律责任(民事法律责任、刑事法律责任等)。近年来有不少媒体报道,有的企业特别是一些私营和个体小企业,为了个人谋取经济上的利益不雇工人的健康,造成严重工伤事故和职业病危害。这显然是一种十分恶劣的侵害劳动者健康权益的行为。根据我国《劳动法》和《职业病防治法》的规定,企业主应当承担相应法律责任。更可悲的是,在有的案例中,不但工人患上了职业病,老板自己也得了职业病。然而,不能因为老板自己也是受害者而免除其应当承担的侵害劳动者健康权益的法律责任。
正是因为人们在从事各种经济和社会活动过程中其行为可能对他人、对公众健康带来影响而造成公共卫生问题,才给政府卫生行政主管部门适当干预社会经济和社会生活留下了合理空间。什么是“公共卫生”?通俗地讲,就是“公众的卫生”或者“公众的健康”。公共卫生将公众,确切地说将一定时间、空间的特定社会人群作为一个整体,观察公众健康状况的变化及其与周围环境(自然的和社会的)的相互关系,采取各种政策的和技术的措施,通过法治和规劝(教育)等干预手段,预防、控制和消除不利于健康的因素和健康危害隐患,达到保护和增进公众健康的目的。由于公众健康是公众的共同利益,具体到每一个公民来说又是公民个人的健康权,所以保护公众健康就成为各国政府、社会和每一个公民的义务。即使是在WTO贸易规则中,也允许各国政府为了本国国民的健康利益,制定比其他国家和国际标准更为严格的技术法规,壁垒其他国家达不到本国卫生标准的产品进入本国市场。说明了政府在公共卫生管理领域角色的重要性。

三、健康权与经济发展
当然,由于各个国家的社会经济发展水平的差异,政府提供的公共卫生保护水平有差异。一般而言,发展中国家首先面临的是生存和发展问题,在这种情况下,政府能够提供的公共卫生保护水平要受到本国国情和经济能力的制约。而且,发展中国家为了发展经济的需要,必须突出本国经济的比较优势。在得到了国民共识的一定期间内,可能不得不牺牲部分其他方面的利益包括健康利益,而求得尽快发展。因此,不能脱离一个国家的经济社会发展水平和发展阶段孤立地谈公民健康权益保护问题。
关于这一点,发展中国家与发达国家存在不同观点。有些发达国家认为,当前全球化的加速发展要求经济、社会及文化权利得到普遍实施。WTO规则只规范不公平的贸易行为是不够的,应当增加有关社会条款。它们主张,所有的贸易竞争者应遵守相同的经济、社会、文化权利方面的最低国际标准,尤其是在劳工保护和环境保护方面。如建议制定国际职业健康和安全管理标准,避免成员国为了降低产品成本,无视劳工保护,采用低工资、雇佣童工、以及让工人在缺乏健康和安全保障的工作环境中劳动来获取更大的经济和贸易利益。如果缔约国不遵守国际最低标准,将被认为是“社会倾销”,可能受到包括中止贸易特权、施加配额等惩罚。这些意见表面上看起来似乎是站在公平、正义立场上提出来的,但是我们不能不看到,发展中国家如果要达到发达国家提出的社会条款要求,就将失去本国经济上的比较优势。因此,发展中国家普遍反对在WTO中建立任何形式的社会条款,认为“社会条款”是发达国家企图抵消发展中国家劳动成本较低竞争优势的阴谋,是一种变相的贸易保护主义。发展中国家与发达国家由于发展程度不同、生活水平不同,劳动成本当然也会不同。通过自由贸易实现资源的比较优势,降低产品的生产成本,进而可以增进人类的幸福[3]。这正是WTO等全球与区域性经济贸易组织的宗旨。只有通过发展,才能提高劳动工作环境条件,逐渐实现联合国《经济、社会、文化权利国际公约》提出的各种权利。
中国是一个发展中大国,又是社会主义国家,2001年2月第九届全国人大常委会批准我国加入联合国《经济、社会、文化权利国际公约》,这是我国为促进和保护人权所采取的重要步骤,是我国政府向世界各国作出的庄严承诺。同年12月我国又被接纳为世界贸易组织(WTO)正式成员。对于国际上这方面动态我们需要密切关注并根据我国的国情采取相应政策和对策。为了适应我国入世的需要,中国政府有计划地进行了法规清理工作。其中,值得一提的是2001年10月中国政府制定颁布的《中华人民共和国职业病防治法》。这是一部保护劳动者健康,预防、控制职业病的法律。法律进一步明确了劳动者的职业卫生保护权利和用人单位保护劳动者健康的义务。职业病防治法的颁布实施无疑是在现行《中华人民共和国劳动法》的基础上,进一步提高了我国政府对劳动者健康的保护水平。但是,考虑到我国国情和经济承受能力,职业病防治法提出首先控制粉尘、放射性和其他有毒有害因素导致的严重职业病危害。而对于职业活动中可能产生的与职业有关的其他疾病,暂时不能纳入职业病防治法的强制管理。随着我国经济的进一步发展,中国政府将通过调整职业病名单,扩大职业病防治法的调整范围。这正符合《经济、社会、文化权利国际公约》关于经济、社会、文化权利要通过经济增长来创造条件而逐渐实现的要求。

四、健康权的法律保护
健康权的保护涉及多个法律部门。首先,国家政府在公民健康保护方面负有责任,我国宪法对此有多项规定。如第二十一条关于国家发展医疗卫生事业,开展群众性的卫生活动,保护人民健康的规定;第四十五条关于公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利的规定;第二十六条关于国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害的规定,以及第四十二条关于国家加强劳动保护,改善劳动条件的规定等等。宪法的规定必须通过各有关部门法使之具体化。
民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。健康权作为公民人身权利的重要权利之一,在《民法通则》中有比较详细的规定。民法的本质是为一定社会商品经济关系服务的[4],民法调整人身关系,是因为人生关系可能成为取得财产权利的前提。因此,民事法律在保护公民健康权方面有以下特点:①规范民事主体在经济活动中的健康权保护,有较强的针对性。②以纠正侵权行为为重点。参与民事法律关系的一方主体不得对另一方主体的健康权构成侵害。③当事人双方意思自治,契约自由。双方可以在不违背国家法律和社会公共利益的前提下,约定双方的权利义务甚至包括健康保障方面的约定。④民不告,官不究,被侵害者如果不起诉(由于缺乏知识、信息不对等或其他原因),就难以得到民法的保护;⑤采用经济赔偿的方式使被侵害人得到补偿。⑥损害赔偿一般是事后的,即只有在侵权的健康损害后果发生的情况下,才能得到民事赔偿。
刑法对公民健康权的保护力度最大。通过刑事惩罚措施,使侵害人受到法律应有的严厉制裁。侵害公民生命健康权构成犯罪的刑事责任和刑事处罚是刑法的重要组成部分。其中与保护健康权有直接关系的规定有:刑法第六章第五节关于危害公共卫生的罪刑规定,包括违反国家法律法规规定,造成传染病传播或者传播危险、非法组织他人卖血、非法采供血和制作血液制品、医务人员严重不负责任以及非医务人员非法行医造成对人体健康的严重损害及其死亡等方面的刑事责任;刑法第三章第一节关于生产、销售伪劣商品罪规定了生产、销售不符合国家卫生标准或有关健康标准的药品、食品、化妆品、医疗器械等产品造成严重危害人体健康或者足以严重危害人体健康或严重疾患等方面的刑事责任。刑法对于健康权的保护力度虽然大,但是只有那些严重侵害健康权行为才能构成刑事犯罪,受到刑事法律的惩罚。而且,这类情况一般都已产生健康损害后果,因此对侵害者的刑事处罚和对被侵害者的保护都是事后的救济措施。
公民健康权的保护在大多数情况下,还要依靠行政法律制度。这是因为行政法律制度有以下特点:首先,行政法律规范的实施由政府行政各主管部门推动,这是行政法律规范实施的有力保障。第二,政府的行政执法是事前的,也就是说行政法对于社会的规范是预防性的。行政法的预防性规范作用主要通过政府的行政执法来实现。如国家对食品生产经营活动实行事前卫生许可制度,对于不符合生产经营食品卫生条件的单位和个人不发放卫生许可,禁止其从事生产经营活动,从而从源头上杜绝了有害食品对公众健康的损害隐患。第三,行政法对健康权的保护具有主动性和纠正违法行为的及时性特点。法律规定政府有关执法部门根据法律赋予的监督职权,依法主动对管理对象进行监督,及时发现侵害公众健康的隐患,并对违法行为予以纠正,预防健康损害后果的发生。行政部门不依法履行监督职责,就是行政不作为,将承担监管不力的行政责任。从这个意义上说,行政法对公民健康权的保护比通过司法救济的保护效率更高。第四,行政执法具有专业性强的特点,行政部门对主管职责范围内的业务精通,因此可以实施有针对性的监督管理措施,对健康权益的保护到位。第五,行政法向社会提供了更为广泛的保护网络。政府执法部门对社会的经常性监督和对违法行为的纠正,不是仅仅针对特定侵权主体和被侵害对象的个案处理,而是立足于对整个社会公众的健康保护。对于在检查中发现的违法行为,即使民不告,官也究。这就是政府公共卫生管理要达到的目的。民法和刑法则主要是针对特定当事人的侵权与被侵权、伤害与被伤害,及其相应法律责任的追究。
与保护公民健康权益有关的行政法律规范主要是卫生行政法律规范。根据调整对象的不同分为:一是规范医疗、预防、保健机构和人员从业(执业)行为和卫生服务活动,调整政府卫生行政机关与医疗、预防、保健机构及其从业人员之间的卫生行政管理关系的法律规范。如《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等。二是规范药品和其他医疗卫生产(用)品的产、供、销活动,调整政府有关行政管理机关(如药品监督管理部门)与医药产(用)品生产经营者之间形成的行政管理关系的法律规范。如《药品管理法》、《医疗器械监督管理条例》等。三是调整政府卫生行政机关与公民、法人和其他组织在从事经济与社会活动中(包括公民在工作、生活、学习或其他活动)发生的与保护公众健康、维护市场经济公共卫生秩序有关的权利义务关系,通称为公共卫生法律规范。如《传染病防治法》、《食品卫生法》、《职业病防治法》、《国境卫生检疫法》、《公共场所卫生管理条例》、《化妆品卫生管理条例》等。目前我国已发布9部卫生行政法律,20余部卫生行政法规。这些法律法规的颁布实施,将逐步改变我国公民健康权的保护状况,提高全体国民的健康水平。

注:
1、梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第62、63页。
2、最高人民法院:《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释〔2001〕7号)。
3、中国人大新闻:《经济、社会及文化权利国际公约及其实施》,人民日报网络版,2001年5月10日
4、应松年:《国家公务员法学读本》,国家行政学院出版社1999年版,第371页。

2001年12月16日

论企业相对限度解雇的法理
On limits of dismissal of Enterprise
范剑虹
【关键词】企业解雇;劳动关系本质;德国法


  解雇是一个单方的需接受或者到达的意思表示,可分正常解雇与特别解雇等等种类。通过这个意思表示,雇主就采取直接地无预告期限的解雇或者采取有预告期限的解雇,以此来终止将来的劳动法律关系。同时,雇主解雇也可理解为是一种处分行为(Verfuegungsgeschaeft),但是这种处分行为是以在将来不再出现可依据劳动法律关系的给付义务和请求权为条件的。在德国法中其法律基础可见于民法典第620条第2款,第 622和第 626[3]。这样一个非独立的形成权是否是完全自由的,还是受限制的呢?它的合理内涵,也即解雇的限度在哪里?因为它是规范解雇法律问题的基础,因而有必要作些探讨。

1、自由解雇的理据

(1)、社会与经济功能

企业雇主的解雇是一个必要的法律手段,它是一个法律上保证的强制性的诉求[4]。没有解雇权等相应法律,劳动合同就不是市场经济意义上的劳动合同。古典的国民经济学[5]将生产因素分为劳动(Arbeit)、土地(Boden)和资本(Kapital)。而劳动又往往理解为为了一个经济目的的体力与智力活动限制[6];,而劳动的体系又往往分为4个方面:1、非自由体系(Das System der Unfreiheit)[7]; 2、个体自由体系(Das System der individuellen Freiheit.)[8];3.受国家权利机构的体系(Das System der Gebundenheit an die Staatsgewalt)[9];4. 受团体限制的体系(Das System der korporativen Gebundenheit)[10]。从雇主解雇的角度,解雇是与个体自由体系和受团体限制体系的影响。劳动体系通过对劳动合同以及行业合同[11]的解雇(Kuendigung)变得更为灵活,甚至社会体系的适应性也会更好。在市场经济体系中,这个功能存在不仅仅需要合同[12],同样也需要解雇的作用,以便提高私有化程度和竞争能力,从而创造更多的就业机会。这个理念在美国等一些国家很有支持者。

(2)、自助功能

解雇是形成权(也称可能权/能权)是仅凭权利人单方的行为就能引起法律关系得产生、变更和消灭的权利[13]。它可以是一个独立的的形成权,比如:取得权(Aneignungsrecht)和不独立的形成权。它是往往是一种从已存在的合同中产生的形成权,比如解雇权[14] 、撤销意思表示,解除(Ruecktritt)等。原则上,合同的任何一方均有形成权。解雇是一种处分,它直接地涉及劳动法律关系的存续。这种法的消灭特征(Dieser rechtsvernichtende Charakter)就是一种自助的功能(Selbsthilfefunktion),这种功能往往明显地体现在雇员的解雇个案中, 因为权利者可以通过这样的解雇来实现其愿望[15]。但是有必要明确:是否雇主的解雇与雇员的解雇一样具有强有力的自助功能[16]。由于保护的原则是源于“人的法律共同体”("personenrechtlichen Gemeinschaft")或者“人的相关性”("Personenbezogenheit")的认识,以及源于基本法第20条的社会国家的原则, 因而雇主的解雇中的自助功能受到一定的限制,对此本文还需更进一步地论证。然而,在市场经济中,尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时,雇主不能放弃这样自助工具。

2、限制解雇的理据

(1)、源于劳动关系的法律本质的理据

从劳动法律关系的本质来看,它包含着四种不同的观点

a 债的特性

劳动关系曾被民法典的立法者理解为一种双方的债的交换关系(Austauschverhaeltnis),因而它的模式也与此理解相适应。民法典第611条也如第433、535、581和631条那样来设计的。这些条款又与第320条下的条款在体系上有关联。如果将劳动合同(Arbeitsvertrag)看作为劳务合同(Dienstvertrag)中的一个种类话[17],那么作为持续的劳动关系(Dauerschuldverhaeltnis[18]) 就会带有交换的性质(Austauschcharakter)[19]。因此可以认为,劳动关系是建立在无限制地实现自决权的理念(Idee der Selbstbestimmung) 和建立在自由的基本理念上的, 从而进一步可以认为:私人利益平衡的手段也能够平衡社会内的紧张关系,进而促进公共利益的发展[20]。这个社会体系的自我调节论题是建立在合约与市场的合成物之上的,而国家仅仅作为一个市场机制框架条件的保证人(Garant der Rahmenbedingungen des Marktmechanismus[21])。

正因为企业雇主的解雇的充分自由是建立在这个理念上的,因而限制雇主解雇的自由就被视为不必要的。

b 强调属人法的特性

Heinz Potthoff[22]认为, 雇主的财产上的给付仅是属人关系的一种形式,应该与此财产绝对分开[23]。Heinz Potthoff更多地将劳动法律关系看作为一种“社会法的组织关系”( "sozialrechtliches Organisationsverhaeltnis")[24]。由于作为一种“社会法的组织关系”或者“属人特征的关系”(“personenrechtliche Verhaeltnis”),它是不能建立在债的交换关系之上的。Potthoff认为这种属人的关系更多的是与雇员的权利以及雇主的照顾义务(Fuersorgepflicht)有关联(Korrelat),因而限制雇主的解雇自由权就是不可避免的了。

c 债务关系与属人关系并存的特性

Otto v. Gierke 是第一个指出这个事实:在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。因而他将劳务合同视为具有属人内容的合同(Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt),看作为一个“与人相关的法律关系”("personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"),因而这样的合同需要超越纯碎的带有财产交易性质的债务合同[25]。 Farthmann[26] 认为:劳动关系中的一个决定性的本质特征不仅仅是以财产客体为对象,而且在雇员的角度也应该以人的属性作为合同关系的对象。在此它表达了雇员的社会保护的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一种保护手段,因而解雇限制的观点是可以有条件地接受的。

d 属人法的共同体关系的特性

劳动关系的产生同时也产生了雇主与雇员之间的一种关系,那就是雇主有照顾的义务,而雇员有忠实的义务。因劳动合同是一种属人法的共同体的关系(ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis),因而劳动合同是一个共建的合约(ein gemeinschaftsbegruendeter Vertrag),这种合约不是买卖合同,而是一个如同公司法上的合约[27]。Nikisch也认同这个观点, 并且还补充认为:这种劳动关系是每个共同体都具有的体现照顾与忠诚的状态关系(Statusverhaeltnis)[28]。正因为照顾义务的含义超出了那种仅仅将劳动投入看作为生产资料[29]的投入,因而雇主解雇就有必要受到限制。

e 批判性评价与阶段性结论

带有债的性质的劳动法律关系说的缺陷在于:它没有顾及到劳动合同关系的持续性,雇员将自己归属于企业的特殊性,尤其是没有顾及到雇员因为与雇主的不平等地位使合同缔结自由的原则的功能无法发挥它的应有的作用。Otto v. Gierke 指出了立法者对这个社会问题的错误视角,并将这个错误归咎于民法典起草者的单一的罗马法式的定位[30]。因此完全自由的企业雇主的解雇不能被接受。

将劳动关系定位在人的法律关系,甚至将其视为亲属法和官员法的看法的愿望是从人的尊严出发,它是积极的,但是这样的归属和法规目前没有可能得到支持[31]。这样的人的法律如需进入私法性的劳动关系,就需要对宪法的价值标准进行深入的研究。Wolf[32] und Wiedermann[33] 拒绝这样的论点。Wolf认为:合同的客体不是物和人,而总是一种由人作出的给付。完全从人的尊严出发进行推理的论点,事实上不能在所有的法律关系中成立。遗憾的是,“人的尊严不可侵犯”还不能对所有的市场经济中的法律关系发生作用[34]。在一个这样的劳动关系的属人法的法规与法律原则还没有存在的情况下,一个假设的决定在法律适用上是没有太大意义的。反之?热换姑挥姓庋?氖羧朔ǎ?敲炊怨椭鹘夤偷南拗凭褪怯嘞碌囊恢盅≡瘛?br>
虽然属人法的共同体的观点对于促使人们倾向于共同体的想法很有意义,但是它不能够证明他的对手的“划分理论”(Eingliederungstheorie)是错的。同时将这种劳动关系看作为一种共同体的关系在具体的实证上还不能成立,因为它既不符合民法典第741条下的共有关系的构成要件,也不符合民法典第705条下的合伙的构成要件[35]。因此,劳动关系相应的是一种持续的带有属人特征的法律关系,它往往需顾及到照顾与忠诚的义务,因而雇主解雇的限制必要性是不可避免的了。

从劳动关系的法律本质可以得出以下结论:如果谁基本上是由别人决定应该做什么的,那么他就持续地将其经济独立的价值交给了雇主[36],并在雇主的规范下建立起生存的基础[37]。同时还须迎合雇主经济上进一步的行动范围(Aktionsradius des Arbeitgebers)[38]。因此,雇主的保护显示了一种支配劳动力的等价(Aequibalenz fuer die Verfuegung der Arbeitskraft)[39]。因而,雇主解雇限制的需求不但来自于属人的共同体("personenrechtlichen Gemeinschaft")思想,也来自于属人的特征("Personenbezogen­heit")。
  不便管辖原则,一般是指享有管辖权的本国法院在受理案件后,发现另一享有管辖权的外国法院对案件的审理更为便利及公正,从而拒绝行使管辖权或有条件地中止本国管辖权的制度。不便管辖原则主要适用于跨国主体间的民商事诉讼纠纷,其根源主要源于全球经济日益融合,超越国界的经贸往来、资本流动、技术转移、销售服务等领域产生的矛盾和冲突。就国际交往的主体国家而言,一方面,极力维护主权,主要通过立法等手段扩大管辖范围,追求本国利益最大化;另一方面,国家间的依存关系和依赖程度进一步加剧,使得各国不得不在一定程度上对利益的追求有所收敛。反映在管辖权方面,则是各国一方面表现出“争”的一面,即存在着争夺、扩大管辖权的倾向;另一方面,也表现出“让”的一面,即在积极寻求管辖权的合作与限制。在不愿放弃立法上“争”的一面的情况下,通过司法上的“让”也可以进行较好的平衡。不便管辖原则实际上代表了司法过程中“让”的理念。

不便管辖原则主要适用于普通法系国家,但并非与大陆法系所不相融。当我们透过各国极具特色的不便管辖原则的表象发现,它原本就是一种自由裁量权,一种为人类法治历史所证明的任何国家司法都不可或缺的东西。这一自由裁量权的最大功效就在于通过灵活性的做法,实现了个案的公平和正义。这种司法主权的有条件让渡体现了一国司法制度的自信、开放与包容。恰当的适用也会收到意想不到的政治效果。我国在司法实践的层面上,已经将不便管辖原则应用于具体的个案,并取得了良好的法律效果和社会效果。如江苏省高级人民法院在汉城工业株式会社与宇岩涂料株式会社、内奥特钢株式会社票据追索权纠纷一案,以及最高人民法院在1992年国际油污赔偿基金与三星重工业株式会社、三星物产株式会社船舶污染损害追偿管辖权纠纷一案中,均适用了不便管辖原则,自此我国最高司法机关首次以判例的方式确立了不便管辖原则在司法领域的适用。

我国作为国际舞台的大国,已经从较为单纯地引进外资、发展国内产业,逐步转变为资本走出国门、走向世界的阶段。资本的对外扩张,更加快了我国融入世界经济的过程。如果单纯强调司法主权和司法对抗,忽略了司法礼让和协调,不仅无助于实现维护本国和本国当事人利益之目的,反而可能会更多地使本国法院的判决遭到域外法院的拒绝承认与执行。从此意义而言,不便管辖原则正契合了公正、效率、司法经济以及国际协调、国际礼让的理念,避免当事人“挑选法院”和“一案两审”等管辖权冲突,将那些与本国缺乏太多实际联系,而且调查取证、当事人及证人出庭困难、诉讼成本高昂的案件交由其他可替代的更合适便利的法院管辖。因此,探究不便管辖原则本土化的可能性与现实性,显得尤为重要。

在考察国外对该原则适用条件的基础上,结合我国法院的司法实践以及对该原则的司法认知度,提出我国法院适用不便管辖原则的标准。

1.不存在有效的排他性协议管辖的情形。协议管辖是以当事人意思自治为基础,通过司法主权对当事人意思自治的尊重,使司法管辖权在当事人意思自治下得到合理的分配,尤其在实现管辖权的确定性、可预见性以及减少管辖权冲突、使判决得到顺利承认与执行方面,其优越性和独立价值得到了充分体现。协议管辖本身就是双方当事人博弈、利益妥协的产物,所确定的法院自然是双方共同选择的结果。如果存在有效的协议管辖,则不宜以不便管辖原则为由拒绝管辖。

2.不存在我国法律规定的专属管辖情形。一般而言,一国会在影响到国家政治利益以及国家公共利益的案件中采用专属管辖。因此,若存在我国法律规定的专属管辖的情形,不便管辖原则亦没有适用的空间。

3.作为以不便管辖为由请求驳回诉讼的被告,负有证明受诉法院是明显不方便审理法院的责任。这主要借鉴了美国和澳大利亚法院的做法,即由被告负责证明受诉法院是明显不方便法院。对被告所举证据的审查应着重考察一下几个因素:(1)审理地点相对于当事人的住所而言是否存在不方便;(2)证据的特性以及所处的位置,包括文件、证人以及获得证据所需要的程序是否存在不方便;(3)采取财产保全等强制措施的可行性以及难易程度;(4)案件争议发生的主要事实是否在我国境内;(5)是否能够证明存在查明与适用外国法的困难;(6)是否存在案件在合理期限内难以审结的问题;(7)判决被他国承认与执行的可能性,等等。

4.案件不涉及我国重要的公共政策及国家利益。司法主权的行使必须以保障国家利益为前提。当案件涉及一国重要的公共政策与国家利益时,任何一国法院绝不会轻易放弃应有的司法管辖权。比如,涉及领土与海洋权益的管辖权案件,我国法院应在坚持主权原则的前提下,决不放弃应有的司法管辖权。

5.涉及我国公民、法人或者其他组织利益的,应将另一适格法院能否实现实体公正作为必要的考察因素。2005年,最高人民法院公布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中,将“案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益”作为适用不便管辖原则的必要条件。其实,这一条件过于苛刻,在实践中这种情形几乎很少存在。这不由令人联想起包头空难美国诉讼案中,美国加州地方法院适用不便管辖原则不支持中国遇难家属在美国诉讼的主要理由:美国加州对本案没有足够的利益联系,中国的法治环境足以审理此案。实际上,包头空难美国诉讼案中一个重要被告人便是发生事故的飞机发动机制造商——美国通用电气公司,美国加州法院并未因涉及美国公司利益而接受管辖,相反通过论证认为中国的法治环境也能使该案得到公正合理的解决,美国公司的利益不会受到损害。反观纪要的规定,只要涉及我国公民、法人和其他组织的利益,不分原因和利益大小,均由我国法院管辖并审理的理念,难免会陷入狭隘的司法主权观。

立法中过度管辖的规定,增加了当事人挑选法院的可能性。但不便管辖原则固有的对管辖权的自我抑制性,很好地平衡了立法中过度管辖的缺陷与不足。虽说不便管辖原则是一个舶来品,但对这一舶来品的进一步消化与吸收,在本土环境中为我所用,仍然是理论界与实务界共同探究的方向。

(作者单位:最高人民法院)