秦立崴 法国巴黎第二大学 博士



关键词: 法国民法典 合同 意思自治 善意原因
内容提要: 《法国民法典》合同制度改革已经走向深入，成为当前法国民法学界的重大事件之一。保守派和改革派围绕三部改革草案展开的激烈论战，展现出对待《法国民法典》以及由其开创的法国合同法传统模式的截然不同的两种立法思想。是修改还是重立?三部改革草案给出了不同的答案。改革背景的还原揭示了法国合同法的法典化既是出于法国民法内在的结构性和实体性需要，也与欧洲私法一体化和商业合同国际化的发展密切相关。对三部改革草案及其引发的学术争论进行剖析，可以发现经典的合同自由原则和合同强制力原则正面临深刻的危机。而合同的社会化和人道主义观念催生出对合同有用性、公正性和道德性的规则设计，并导致法官裁量权的扩张。因此，意识形态的冲突成为此次法的斗争的根源。


众所周知，1804年颁布于世的《法国民法典》(又称《拿破仑法典》)历经两个多世纪，仍然未经全面修订，并作为基本的民事法律规范影响着法国民法其它法律渊源的存在、发展和消亡。其中，作为法国合同法基本法的《民法典》第三卷第三编的“合同或一般契约之债”，则是保留拿破仑法典原初条款最多的部分。
两个多世纪都不曾变动的合同基本制度能够维持到今天，并不意味着拿破仑法典具有永恒的适应能力。正如巴黎第二大学教授皮埃尔·卡塔拉(Pierre CATALA)所分析的那样，两个原因保持了《拿破仑法典》债法部分的长寿:“其一，单行法和特别法典(如消费法典和竞争法典等)的迅速繁殖为法国私法注入大量新观念;其二，司法判例和法律学说造就的可观成果，在不触及民法典书面措辞的前提下，通过创造性的法律解释使法典本身得以现代化。”[1]正是这些运行在民法典之外的活的法律规范和解释保证了法国社会和个人能在一个有效的法治框架内从事正常的民事活动。但就拿破仑法典而言，这种长寿毫无疑问付出了应有的代价。因为实际上，这一法典越来越丧失了对现实生活的有效掌控和引导。面对崭新而复杂的社会和经济生活，它显得陈旧而过时了。[2]
一 改革的背景
改革的动议曾被多次提起，但或应者寥寥或无果而终。60年代，法国法学界曾经致力于拟定一部以法律行为概念为核心的新民法典，但该工作不幸夭折。一方面显示民法典的修订必须有一套成熟且普遍认可的替代方案;另一方面，改革的实施有赖于抱有革新思想和创新理念的法律人的集体力量的强大。而2003年，由巴黎第二大学教授皮埃尔·卡塔拉教授领衔发起的法国债法改革运动，掀开了新一轮法国民法典改革的大幕，预示着21世纪对法国民法而言必定是一个创新的世纪。
皮埃尔·卡塔拉教授主导的《债法和时效法改革草案》(简称卡塔拉草案)[3]已于2005年9月22日正式递交法国司法部，并被不同国家的著名大学分别译成英文、德文、西班牙文、意大利文、日文和阿拉伯文。但是，该草案所体现的立法思想和改革目标却无法得到大多数法学者支持，因为正如皮埃尔·卡塔拉教授本人所说:“这部草案并不是要建议重立一部法典，而是要推荐一部修补性的法典”。结果，改革草案对拿破仑法典原意的忠诚先于创新的需要被加以关注和强调。此外，由于该草案对欧洲私法一体化运动持保留和一定程度的对抗态度，[4]招致较多的学术批判。
在如何对待法国合同法的传统与创新的问题上，以佛朗索瓦·泰黑教授为代表的一些民法学者和法律实务工作者站在了与卡塔拉草案完全不同的立场上。他们并不忧虑欧洲合同法一体化会消灭法国合同法的优良传统。相反，在他们看来，与其人为地勉强维持《法国民法典》合同制度的传统结构，倒不如张开双臂迎接外来的法律模式，用“法律世界语”来重铸法国的合同法。[5]因此，起草另一部建立在完全不同的意识形态上的法律草案，成为他们选择的最佳表达方式。泰黑教授领导下起草的合同法改革草案《为了合同法的改革》，[6]在法国民法学界掀起了振聋发聩式的观念冲突，并极大地影响了法国司法部拟定的改革草案。面对学术界对合同法改革方向和路径的激烈争论，法国司法部也组织了一部官方改革草案的拟定。既抱有一种开放的态度，但也没有轻易地放弃传统。司法部《合同法改革案》[7]仍然更多地体现了创新的特征。或许是受到保守势力的影响，该草案也在不少方面做出了妥协。
三部涉及民法典合同制度的改革草案，在法国民法学界掀起了前所未有的论战。这种局面的出现并不令人吃惊。因为面对具有经典历史意义的《拿破仑法典》，修补(局部增删)抑或重立(推倒重来)，任何一种抉择都超出了行动本身的意义。对法国人而言，这无疑是一种艰难甚至痛苦的抉择。本文试图探究和剖析法国合同法改革运动中内涵丰富的理论和实践成果，并深入领会民法法典化的普遍规律。最终，若能有助于中国民法现代化及法典化的早日实现，则幸甚至哉!
二 改革要点的剖析
《法国民法典》合同制度改革所遭遇的问题和困境，在本质上并不是法律技术问题，而是涉及合同法的哲学理念、合同法的价值、合同法在社会生活中的角色和功能等等基础问题的法律观念之争。《法国民法典》所蕴含的法国传统法律文化的基本价值观和哲学观经过两个多世纪的学说注释和司法实践确认，早已被抽象为公认的法律原则，并深入到后世的每一位法律工作者和学习者的法律认知当中。但是，时代的更替和生活方式的变迁催生或造就了不同于以往的新哲学和新观念，使相同的法律原则却因时过境迁而蕴含着不同的精神特质。事实上，围绕合同法改革草案所发生的争论，究其实质在于古今不同哲学观和价值观对于既定合同基本原则的截然不同的解读，进而影响到具体法律规则的制定。笔者将通过对下面各项理念和原则的剖析，展示改革问题的尖锐性和复杂性。
(一)愈加受约束的合同自由
《拿破仑法典》奠基于18世纪末和19世纪初兴盛的个人主义哲学。这一哲学以人人平等为价值起点，赋予个人创制约束自身的规则的权力。个人的意志成为个人自身负担法律义务与责任的合理依据，而未经个人同意的约束性规范不具有合法性。社会契约成为解释国家公权力效力来源的逻辑假设。个人主义哲学在经济领域促成了自由主义的发展。每个个人就是自身利益的最好的裁断者。因此，经济交换活动在一种个人与个人之间的利益对抗游戏中发生和发展。每个人都有权利为自己尽力争取利益，同时也有义务维护自身利益不受损害;在交换中，一方缔约人不负有考量对方利益的义务，这就是合同自由所依据的伦理上的公正。学说上，被概括为缔约人的意思自治理论。
《拿破仑法典》在人类社会立法史上的巨大意义，除了法律规范得以法典化本身，还在于它里程碑式地确立了体现合同自由原则的意思自治公设。《拿破仑法典》的第1108条将缔约人的同意列为协议生效的首要条件。从第1109到第1122条构成同意制度的专节，明确错误、欺诈和胁迫成为构成缔约人同意的瑕疵，并可导致合同无效或被撤销。而第1156条要求合同解释必须探寻缔约人真实的共同意志。[8]虽然《拿破仑法典》没有设立合同成立的专节，也没有区分合同成立与合同生效两个概念。但是，法国经典法律学说公认的合同成立条件，仅为缔约人就合同本质要素完成了同意的交换(即意志的相遇)一项。[9]这种认识也源自对《拿破仑法典》第1583条的解读。该条规定:买卖合同仅因买卖双方就交易之物和价格达成合意即告成立。最具象征意义的莫过于《拿破仑法典》第1134条第1款的宣示:作为缔约人的共同意志成果，契约在缔约人之间拥有与法律同等的效力。[10]可见，作为合同自由原则之核心的意志主义在法国传统合同法中占据统治地位。
以个人主义哲学为逻辑基础的合同自由原则，强调个人有缔约与不缔约的自由，有选择缔约对象的自由，有决定合同内容的自由。这一经典法律论断已为世人共知，并被法国司法部改革草案和泰黑草案明确列为原则性法律规范。[11]但是，作为法国民法伟大传统的合同自由理念和原则，历经岁月至今日，其内涵早已难负经典论断的诠释。比如正在运营的出租车驾驶员不得拒绝乘客正常的搭乘要求，即他不享有不缔约的自由;用人单位不得以性别、肤色或民族等身份特征为由拒绝与特定应聘者签约，否则会因歧视性招聘条件受到惩罚;快递公司不得在服务合同中设定不承担保证及时送货义务的条款[12]等。除了上述出于公共利益的考虑而在法律和判例中确立的强行性规范外，行业垄断和市场价格串通等行为所导致的缔约双方经济地位和协商力不平等现象，也成为破坏经典合同自由原则的因素。在消费合同方面，普通消费者往往在客观上既无法选择更有利于自己的缔约对象，也无力改变制式合同的内容。甚至，他们的生活需要迫使他们只能与特定占据垄断地位的缔约对象签合同，从而丧失了不缔约的自由。因此，经典合同自由主义从协议的达成这一结果逆向推导出缔约人意志自由和地位平等这两个前提的逻辑公设，已经明显脱离了现实。合同不再意味着公正，意志的宣示也不必然体现自由了。
今天，法国合同法改革在合同自由问题上至少包含两个方面的任务:其一，应当保障平等协商的存在和意志表达(或称意思表示)的自由;其二，应当保障参与缔约活动的各方当事人的合理信赖。
1.协商阶段缔约各方地位平等和意志自由的维护
在合同协商阶段，当事人是否能在彼此经济实力存在差别的情况下，自由地表达真实的意志，进而实现缔约各方在合同给付以及其他各项权利义务间的平衡，是关系到合同自由健康有度地运行和合同公正得以伸张的重要方面。当代合同法的发展，在胁迫、损害和合同条款恰当性的检验中，对传统法律概念及其制度模式提出了新的问题，并考验着合同法改革者的智慧和决心。
关于经济胁迫。《拿破仑法典》虽然在同意制度中确立了同意瑕疵的排除规范，但其经典意义仍忠诚于罗马法原意，仅指来自于人的行为所导致的忧虑或恐惧。而利用外部事件和环境要挟他人而成立之契约不构成胁迫。因此，法国民法传统上不接受经济地位和实力不平等构成胁迫。但是，司法判例和特别法从19世纪后半叶开始，出于公正的考量，逐渐确立了利用不利于他人的“必须状态”[13]而订立之合同无效的规则。[14]法国当代的一些法学家在“必须状态”和胁迫之间建立起逻辑联系，努力促成胁迫适用范围向缔约人外部环境扩张。[15]在经济活动方面，竞争法率先将经济依赖关系滥用列入立法规范。但民法典却仍保持沉默。21世纪初，民事司法机关终于通过两个颇具学说争议的判例，正式接纳了经济胁迫概念。[16]通过这两个判例，法国最高法院将“经济胁迫”定义为:滥用经济依赖关系，利用某人因合理利益遭受直接威胁而生之恐惧获取利益的缔约行为。卡塔拉草案和司法部草案也顶住保守主义学说的反对，将经济胁迫概念列入草案文本的关于同意的瑕疵一节。[17]但两部草案的表述呈现出不同的倾向。卡塔拉草案强调缔约一方利用受制于某种必然状态或依赖关系的对方当事人的弱势，获取明显过度的利益。而司法部草案则意在指明，弱势一方缔约人被迫接受了本来不愿意承担的合同义务。从两部草案定义经济胁迫的重心来看，司法部草案仍将经济胁迫概念严格限制在同意的瑕疵范围内。而卡塔拉草案已使经济胁迫概念超越主观意志范畴，成为具有平衡合同给付功能的客观规则。这种重心偏转和功能延伸的结果，使经济胁迫与另一个被泰黑草案所采纳的法律概念十分相近。
关于司法定性的损害。泰黑草案没有吸收司法判例和特别法确立的经济胁迫概念，却从欧洲合同法一体化立法活动和其他欧洲国家立法经验中汲取养分，试图将“司法定性的损害”引入法国合同立法。须知《拿破仑法典》已确立了损害制度，并作为对契约自由的运行结果的控制。合同法上的损害指缔约一方因始于合同成立时约定的相互给付不平等而遭受的损害。[18]但是，《拿破仑法典》第1118条明确规定:“损害仅仅对特定的人，并仅在特定的合同中才会导致协议的瑕疵”。根据《民法典》第1305条的规定，有权利获益于损害制度的特定人仅限未受监护的未成年人。[19]而民法典列明的实施损害制度的合同类型也仅为两类:遗产分割合同和不动产销售合同。[20]尽管后来的特别法丰富了适用损害制度的合同类型，因特殊原因而受到司法保护或财产监管的成年人也可获益于损害制度的保护，但是作为民事普通法的民法典的立场始终没有明显的变化。而法国司法判例受限于立法的刚性，即便要对合同给付的不平衡实施救济，也绕开损害制度而求助于其他概念的运用。应该明确的是，损害在本质上不属于同意的瑕疵(即一种主观瑕疵)，而是一种合同订立时存在的客观瑕疵。[21]法国民法典将其列为同意的瑕疵一节并严加约束，反映了法典制定者对维护意志主义为核心的合同自由的鲜明立场。
泰黑草案第66条第1款规定:“不过，若缔约一方利用对方的必须状态、依赖关系或显著的脆弱性，获取明显过度的利益的，受害人可以请求法官重建合同的平衡。若合同平衡无法重建，法官应宣告合同无效。”从条款的文意来看，其设定的情形与卡塔拉草案关于经济胁迫的规定完全相同。在救济手段上，泰黑草案赋予法官修改合同内容的权利。如果这种“司法定性的损害”规则得以在未来法国民法典中确立，将意味着经典损害制度得以释放并成为普遍规则，传统的合同自由原则受到来自法官权利扩张的监控，合同给付的平衡将从缔约人意志的自由博弈转为由合同外部力量来实现。而且，泰黑草案将此规则置于“合同的内容”一节，纠正了现行民法典和卡塔拉草案在这一问题上的不甚恰当的设计。
滥用条款。在当代经济生活当中，存在着大量未经协商和无法协商的合同。因此，通过验证主观意志真实性的法律措施无法解决这类合同中存在的不公平的问题。损害制度也仅仅是从合同相互给付不平等的角度进行救济。但是，一个合同文本往往并不显示出缔约双方给付价值上的不平衡，而是在保障给付、实现给付或承担责任的方式上显现出巨大差别，最终导致一方缔约人的损害。为了预防和治理这一现实问题，法国消费法率先确立了滥用条款的概念和制度。法国1978年颁布的第78－23号法律的第4章设立了规制滥用条款的基本制度。该法律认为:当一项合同条款的确立，是由于作为缔约一方的职业者，为获取过度利益而滥用其经济能力，强加给作为缔约对方的非职业者或消费者的情形，就构成滥用。不过，在1995年，这一定义被旨在全面贯彻欧共体1993年《关于同消费者订立的合同中存在的滥用条款问题》的指令[22]的另一部法律所改写。这部法律将滥用条款定义为:“在合同缔约双方的权利和义务之间建立起明显的不平衡的条款”。2008年，随着一部名为《经济现代化》立法[23]的出台，滥用条款的定义和制度再次得到调整。已经为之更新了的《法国消费法典》第L．132－1条第1款将滥用条款定义为:“从目的和效果上看，在合同缔约双方的权利和义务之间建立起明显的不平衡，损害作为缔约一方的非职业者或消费者利益的条款”。通过这一系列的更新，法国消费立法已经将滥用条款制度建设成为集标准制定和司法操作为一体的规则系统。简言之，就是由政府在资政院(Conseil d’Etat)和滥用条款委员会(Com-mission des clauses abusives)的协助下制定滥用条款的黑名单[24]和灰名单，[25]并通过行政法规的方式颁布。由司法机关在具体案件的审理过程中加以贯彻、执行。
但是，从立法的角度看，滥用条款的受益者始终是消费者或非职业者。尽管法国最高法院曾在1996年的一个判例中确认:若一个职业者缔结的合同的标的与其职业活动没有直接关系，他就可以作为滥用条款的受害者，获益于消费法的保护。[26]可是，这一突破性的判例却相对孤立。随着司法政策趋向于欧共体指令的原意，法国最高法院对消费者的解释回归狭义。[27]这种状况使遭受合同不平衡损害的职业者或非消费合同的普通缔约人均不能求助于滥用条款。难怪丹尼·马佐教授尖锐地指出:“职业者的标签并不是合同不平等、不公正的解毒药”![28]因此，法国民法面临着是否在民事普通法中设立一个反对滥用条款的一般性规定的问题。
在这个问题上，《欧洲合同法原则》已经做出了表率。其第4:110(1)条规定:“一个未经协商的条款，如果违背善意(诚实信用)的要求，在缔约双方的权利和义务之间建立起明显的不平衡，并损害了缔约一方利益的，受害缔约方可以请求宣告其无效。”显然，卡塔拉草案[29]和泰黑草案[30]受到了上述欧洲示范立法的影响。但这两部草案的起草者舍弃了“违背善意(诚实信用)的要求”的表述，或许是不想陷入这一抽象概念背后关于合同公正和合同安全的无休止的论战当中。此外，法国的这两部草案还授予司法机关修改滥用条款的权力。令人意想不到的是，法国司法部改革案却没有抵抗住一些职业组织的强烈反对，删除了原本存在的反滥用条款一般规则。这些职业组织出于惧怕民法典的“左倾化转变”，以消费主义的规则不符合民法典崇尚的自由与平等传统价值为借口，威胁抵制改革草案的通过。[31]法国司法部的妥协无疑沉重打击了合同法改革派的期待。因为，反滥用条款的一般规则非但不会破坏合同自由的精神，反而是维护了一方缔约人平等协商的权利。它是体现当代民法合同自由和合同公正内在统一性的一个典型的例子。遗憾的是，或许这一规则最终不会出现在未来法国民法典的文本中。
2.缔约活动参与人之间合理信赖的维护
在合同成立之前的磋商阶段，缔约活动的参与者也会因彼此阶段性的意思表示或承诺产生信赖。如果法律对这种信赖加以保护，势必限制缔约人的合同自由。甚至，法律是否可以强制合同的成立，或强制取消一方的缔约人身份并赋予他人?这些问题无疑使合理信赖的保护与合同自由之间的矛盾变得极端尖锐。
关于要约撤销的滥用。虽然拿破仑法典没有设立合同成立(即要约与承诺)的规则，但是法国司法判例在实践中填补了这一缺漏。对于要约的撤销，法国法在传统上遵循合同自由原则的精神，认为要约必须是要约人真实意志的表达。在合同成立之前，要约人可以自由地撤销已经发出的要约。也就是说，在受要约人做出承诺之前，要约人撤销要约的行为一般不受约束，也不会招致法律上的不利后果。[32]这种放纵要约人反悔行为的司法政策，致使受要约人处于非常被动的地位，并极易遭受经济损失。要约的稳定性和可信性缺乏应有的保障。对此，法国消费法从保护消费者利益的角度，强制不动产借款要约[33]和多种信贷要约[34]的要约人承担在法定期间内维持要约有效性的义务。否则，一旦受要约人做出承诺，撤销行为不能阻碍合同的成立。法国司法机关也通过判例对要约撤销行为进行限制:如果要约人在要约中明确表示了一个承诺期限的，要约人在该期限届满前必须维持其要约的有效性;[35]如果要约不含有明确的期限，法官也必须研判该要约是否“隐含着一个合理的承诺期限”。[36]但是，对于提前撤销要约的行为，司法判例仍持相对保守的立场，仅判令要约人因侵权责任赔偿受要约人遭受的损害，而不倾向于在受要约人承诺的情况下强制合同成立。[37]
卡塔拉草案和泰黑草案在这个问题上比法国司法判例走得更远，并与欧洲合同法统一运动步调一致。卡塔拉草案第1105－4条规定:“但是，若一项寄给特定人的要约，包含有在明确的期限内维持要约有效性的表示的，无论该要约是被提前撤销，还是要约人丧失缔约资格或死亡，都不能阻止合同的成立。”泰黑草案第18条第1及第2款也表示，如果对特定人发出的含有明确承诺期限的要约被提前撤销，不能阻止合同成立的意思。但是，法国司法部草案却站在了保守的立场上，不接受一方当事人可以被法律强制订立合同。该草案第25条虽强调要约人的维持要约有效性的义务，但第26条仅仅同意对受害的受要约人承担有限的侵权性质的损害赔偿责任。可见，法国司法部草案一方面重视了受要约人合理信赖的维护，而另一方面仍坚持合同自由缔结的原则。
单方承诺合同的提前撤销。根据法国民法通说，单方承诺的合同指的是:承诺一方向受益一方发出的表明自已有义务与后者缔结一项已经确定了实质要素的合同的意思表示，承诺一旦受益方在约定的或合理的期限内做出同意的表示，目标合同即告成立。[38]与要约不同，单方承诺合同本身已经构成一项目标合同的前合同，即双方当事人对其中一方首先做出承诺，以期另一方在一定期限内答复，从而对或然成立目标合同的操作方式已经形成合意。承诺方承担不得在期限届满前悔约的合同义务。因此，单方承诺合同建立的经济关系比要约关系稳固。在实践中，单方承诺合同可能出现在各个领域，但其功能多体现在针对特定客户的商业促销，以及尚需等待受益方其它条件成熟时可能与之发生的交易关系。此外，单方承诺合同往往也可间接证明受益人的商业信誉、客户关系和潜在业务等。但是，单方承诺合同并不是正常的以交易为主要内容的合同。它本质上属于单务合同，即只有承诺人单方面承担守约的义务，而另一方作为受益人，单独享有选择缔结或不缔结目标合同的自由。
也许正是由于单方承诺合同与要约的本质不同，三项合同法改革草案对提前撤销单方承诺的行为均视为无效，即只要受益人做出同意缔约的意思表示，目标合同即告成立。[39]但是单方承诺仅仅是目标合同的前合同，或许仍然可以以承诺人缔约意志自由为准则，拒绝目标合同的强制成立。[40]这一在司法判例中曾有的选择，遭到法国法学界几乎异口同声的批评。[41]因为，这种处置方式将单方承诺合同与要约混淆，直接威胁到法国合同法强制缔约人信守诺言的道德规范。不管以怎样的理由解释，三个改革草案的异口同声，将使法国合同法强制合同成立的规则出现在未来民法典的条文中，这无疑是对传统合同自由原则的巨大冲击。
优先权合约义务的违反。为将来一项合同而订立的优先权合约，仍属于目标合同的前合同。通过这项合约，拥有缔约自由的一方承诺在其决定与他人订立合同的时候，将优先选择合约的受益方。与单方承诺合同不同，一般意义上的优先权合约仅表明了合约承诺人的优先选择某一缔约人的义务，但既未规定目标合同的实质要素，也未表达一定会与合约受益人订立目标合同的意思。因此，优先权合约不具有单方承诺合同的确定性和约束力。由于合约承诺人履行合约义务的方式，仅为优先向合约受益人发出要约，因此目标合同成立与否，还取决于合约受益人的承诺等不确定因素。甚至，合约承诺人仅仅是优先向受益人发出要约邀请。[42]所以，优先权合约离成立目标合同的距离还很远。
传统司法实践中，优先权合约义务的违反会导致双重惩罚。一方面，若与优先权合约承诺人缔约的第三人明知该优先权合约的存在，且优先权人仍有意行使其优先缔约权的，违约缔结的合同将被宣告无效;另一方面，若合约承诺人的违约行为给优先权人造成损失的，则须向后者履行赔偿责任。[43]突变发生在2006年，法国最高法院的一个著名的判例确认了优先权合约的受益人可以取代恶意第三人的缔约人身份，承继后者在与优先权合约的承诺人订立的合同中的权利和义务。[44]泰黑草案接受了这个大胆的判例的思想，并将它体现在第31条规则中。[45]卡塔拉草案第1106－1条并未明确这种缔约人身份的强制替代，只是笼统地表示:优先权合约的承诺人与恶意第三人缔结的合同不能对抗优先权人。而法国司法部的改革案则又一次选择了传统的救济方式，即不允许未经自由协商和意志交换而替代他人成为缔约人的强制性做法。根据该草案第35条第2款之规定，“违反优先权合约而与恶意第三人订立的合同归于无效”。司法部的立场维护了合同自由原则赋予缔约人自由选择缔约对象的经典论断。代价是，放弃了最有效率地保障优先权人的合理信赖的做法。
(二)合同不可触动性公设的软化
依照经典意思自治理论，合同是缔约人共同意志的产物和载体。合同一旦成立，它既不应被法律改变，也不受法官的调整，而是只能由缔约人自己主宰。[46]《拿破仑法典》第1134条第1款确认了合法订立的合同在缔约人之间等同于法律;第2款规定:“契约仅因缔约各方的同意或法律许可的原因而遭撤销”。传统学说对民法典的这两个经典规则的解读，也显示出对缔约人意思自治的推崇。拉洪·皮埃尔先生曾担任过法国最高法院民庭庭长，他认为:“不是法律建立起合同义务。法律的功能仅仅在于承认、确认和保障它(合同义务)。只有缔约人自己承担履行合同的义务，因为他们这样做既是出于自愿，同时也是对合同拥有权力的表现。而合同对缔约人而言，就相当于法律。”[47]法国最高司法机关的判例给出了更明确的指示。通过1860年的一个判例，法国最高法院确认:一个经缔约各方自由协商而合法成立的合同解除条款，不仅强制缔约各方严格遵守，而且也强制法官直接(不加任何条件地)加以适用，无论适用的结果是否对合同债务人造成极为不利的后果。[48]1872年的一个判例[49]继续强制法官严格遵守清晰而明确的合同术语，不得通过解释技术歪曲合同的原意。
法国最高法院甚至认为:法官不得在合同条款清晰、明确的情况下，依据《民法典》第1135条的规定，以平等的考量为借口修改合同的内容。[50]很显然，判例接受了传统民法将合同自由置于合同平等之上的价值观，客观上使《民法典》第1134条的效力优于第1135条。法国司法判例在合同的修改问题上的立场和观点体现并强化了法国传统民法思想中存在的一种合同不可触动性公设，或称为合同的强制力原则。事实上，这一公设或原则的精神本质奠基于信守诺言的道德准则。其主要目标仍是维护缔约双方业已成立的合同关系的稳定，督促合同债务人全面履行合同义务。因为，合同诉讼的提起定是源于缔约一方的请求。对法官权力进行限制，其目的在于拒绝依据某一缔约人单方面意志改变或终止合同。因此，合同的不可触动性公设首先要求缔约各方严格守约和履约。从这个意义上看，法国民法的合同自由原则最终归结为双方意志主义统领下的自由，而个人的自由仅仅处于前合同期。
卡塔拉草案完整而忠实地继承了《拿破仑法典》第1134条第1和第2款的规定，对其文字表述、所处章节，甚至条款的编号均维持原状。法国司法部改革案在“指导原则”一章，专设第17条以宣示作为法国债法合同制度的支柱之一的合同强制力原则。该条规定:“合法成立的合同强制缔约人予以遵守，不得随后(擅自)解除或修改。缔约任何一方可以要求对方按照合同规定履行其义务。”通过这样强有力的表述，改革案的起草者们试图向世人彰显法国合同法的价值观。可是，这种意愿在泰黑草案中却丝毫没有显露。在该草案设立的合同基本规则部分(相当于合同法的基本原则部分)，经典的合同强制力原则甚至被刻意地排除了。要解释这一矛盾现象，必须从涉及合同的不可触动性公设的各项改革思想和举措入手。其中，合同强制实际履行是与这一公设最接近的规则设计。
关于合同强制实际履行。既然合法订立的合同在缔约人之间等同于法律，那么合同一经成立就必须全面履行。从逻辑上看，合同的不可触动性公设和强制力原则都自然而然地指向维护合同自身规则发挥效力的目标。当缔约一方不履行其承担的合同义务或迟延履行的，法律和执法者应当首先强制债务人实际履行其合同义务，而后才考虑损害赔偿。但是，由于《拿破仑法典》在合同强制实际履行的问题上态度不甚清晰，所以学界和司法机关对此意见并不一致。缺乏一个专门的法律条款，《法国民法典》在“合同的解除条件”一节中插入了一句简短的表述，算是合同强制实际履行的立法依据。第1184条第2款规定:“在这种情况下(缔约一方没有履行其合同义务)，合同并非全面解除。处于债权人地位的缔约一方有权选择:要么在可能的情况下，强制对方继续履行合同义务;要么请求法官解除合同，并索要损害赔偿。”但是，《民法典》第1142条却表达了相矛盾的意思:“一切作为或不作为的合同义务，在债务人一方不履行的情况下，均导致损害赔偿(含利息赔偿)”。这一条规则等于剥夺了第1184条赋予债权人在强制实际履行和取得损害赔偿之间进行选择的权利。究竟上述哪一条立法规则具有原则性的意义呢?事实上，无论是学说还是判例都呈现出不一致的意见。但是，结合合同强制力原则的本意，多数学者认为:只要合同的继续履行仍然可能，不论合同义务的标的为何类，强制实际履行应被视为民法典的原则性立场。[51]法国最高法院通过2005年和2007年的两个最新判例，也显示出支持合同强制实际履行成为处理违约争议的原则性选择的立场。[52]
三个改革草案均鲜明地确认了合同强制实际履行是解决合同不履行或瑕疵履行的原则性方案。但同时也设定了不同的限制条件。卡塔拉草案强调强制履行的手段和措施不得对债务人的自由和尊严构成侵害;而如果债权人所期待的合同给付具有显著的个人特征，则不得对合同义务的实际履行施加强制措施。[53]这种对合同强制力的限制显示了当代人道主义思潮对法学和立法活动的影响。其核心价值在于人类身体的完整性，以及人类的基本权利和自由不受侵犯。显示了其起草者抱有的不同于卡塔拉草案的价值考量，泰黑草案第4条第2款规定:“人们只有出于必须保护一个正当、合理的利益时，才可以牺牲基本权利和自由”。基于这种合同价值观，泰黑草案仅给合同强制实际履行设定了两条技术性较强的限制条件:其一是实际履行的可能;其二是实际履行的成本与债务人可以从履行中获得的利益没有明显地不成比例。[54]法国司法部改革案提出的限制条件与泰黑草案相似，只是在债务人实际履行成本上笼统地强调“没有明显地不合理”。[55]
将履约成本作为合同强制实际履行的条件加以考虑，这并非源自法国合同法的传统价值逻辑。因为合同强制力原则是以合同义务的全面和实际履行为目标，将缔约人对诺言的遵守这一道德价值置于合同的交换利益之上。而履约成本的考量是基于对合同履行结果合理对等的期待。法国合同法的传统并不是没有关注合同履行结果的公正，民法典中的损害制度正是为救济不公平情形而设计。但是法国合同法的传统是建立在合同自由的理念和原则基础之上的。只要缔约人的意志在订立合同时得以自由地表达，他(她)就必须履行已然同意承担的合同义务，遵守诺言。即便缔约人于合同成立后已经预见到合同履行结果将不利于自己，也必须继续履行合同义务并承受不利的后果。泰黑草案和司法部改革案主张的评估履约成本的思想，与法国传统合同法观念不相吻合。丹尼·马佐教授敏锐地发现，这一新规则中包含着维持法律的经济效率观念和有效违约理论的影子。[56]作为法律的经济分析学派的理论创见，有效违约的思想在美国合同法中已经产生巨大影响，并逐渐被其它法系所吸收和借鉴。根据这一理论，如果缔约一方预见其继续履约的成本将高于违约的成本，可以选择不继续履约。不论泰黑草案和司法部改革案中采用的评估履约成本的措施是否来自美国法的影响，这样的规则设计显然为有效违约行为开了方便之门，使合同强制实际履行的传统价值基础发生了动摇。
事实上，合同的不可触动性公设的软化主要源于20世纪80年代以来法国法律思想和司法政策的发展。法律思想的革新主要表现为对合同强制力来源的反思。最具代表性和影响力的学说，首当雅克·盖斯旦发展和体系化的合同的公正和有用性理论。[57]他提出:合同的强制力并非源于缔约人的承诺或信赖，而是取决于合同是否具有经济有用性，并符合公正的要求。个人的意志因为有了法律的授权才成为制定合同规则的依据。因此，合同必须服从于法律，并在实践中接受法官的监督。而法官不仅承担合同合法性的监控，还必须从经济有用性和公正标准出发检验合同的社会正当性。
此外，一种重新诠释《拿破仑法典》第1134条第1款的学术努力也为思想的革新丰富了思路。其中让－帕斯卡尔·沙扎勒教授运用法律实证主义哲学的思想方法证明:将意志等同于法律是一个伪命题，《拿破仑法典》第1134条第1款的表达仅仅是一种文学意义上的暗喻。[58]他指出:合同的强制力并非来自合同义务本身，而是存在于合同之外。这种力量属于人类的理性。现实生活中，人们行为的理性表现为对法律的尊重和服从，因为法律经公议和表决程序已被定义为公正的作品。[59]“合同具有约束力，不是因为它是缔约人的合意，而是因为它是公正的，或被推定是公正的”。[60]
法国合同法思想的变革并未止于对《拿破仑法典》经典含义的重新诠释。由克里斯托夫·加曼教授和丹尼·马佐教授为代表的合同团结主义学说的产生，为20世纪末的法国合同法注入了新的意识形态，并已经发展成为法国当代与传统的意志主义(自由主义)学派相对立的一个新兴学派。与追溯往昔的合同法考古不同，这个学派致力于为法国合同法揭示、确认甚至创建新的价值理念。[61]受到社会学中连带性理论[62]的影响，并借用了政治科学创造的“团结主义”[63]术语，合同团结主义学说将合同关系理解为如同亚社会一般的缔约人的利益联盟。联盟的参与者(亚社会中的公民)必须承担协作的义务，即做到彼此诚信、平等、和谐、合作。在实在法上，诚实信用(善意)原则成为这一学说主要依据和演绎的法律规范。在司法实践中，该学说强调法官积极地介入到合同当中，及时有效地纠正行为滥用导致的合同中的过度不平衡现象，并避免有违人道主义的社会排斥现象或经济竞争中的市场排斥现象的发生。依照这一学说，合同的强制力来自于建立在缔约各方的共同利益之上的缔约人的合理期待。每个缔约人不仅享有争取自身利益的权利，同时也必须承担考量缔约对方的合理利益的义务。
由此可见，将合同债务人的履约成本设定为合同强制实际履行的一个实质条件，其理论基础不可谓不丰富。同时，自上个世纪80年代以来，已有大量司法判例通过对《民法典》第1135条(公共秩序条款)和第1134条第3款(诚实信用条款)的扩张适用，支持法官以更加积极的手段纠正各类合同滥用行为，平衡合同利益关系，努力实现合同实质公正。这种司法政策的转变使合同不可触动性公设难以为继。无怪乎学术界称之为“合同的新危机”。[64]正是这“危机”促进了学说的继续丰富发展，为今天合同法的改革工作创造了内在条件，使《拿破仑法典》终将迎来一场脱胎换骨式的革命。
(三)诚实信用(善意)强行性规范的扩张与限制
国家发展和改革委员会 国家能源局 国家安全监管总局 国家煤矿安监局


关于进一步加强煤矿建设项目安全管理的通知

发改能源[2010]709号


各产煤省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团发展改革委、能源局、煤炭行业管理部门、安全监管局、煤矿安全监管部门，各省级煤矿安全监察机构，司法部直属煤矿管理局，神华、中煤、华能、大唐、华电、国电、中电投、华润集团公司：

今年以来，部分地区煤矿建设项目接连发生重特大生产安全事故，给人民生命财产造成重大损失，产生严重社会影响。为深刻吸取事故教训，严厉打击非法违法和违规违章建设行为，进一步加强煤矿建设项目管理，遏制煤矿建设重特大事故发生，切实提高基建煤矿安全生产水平，促进基建项目顺利建成投产，保障能源供应，现将有关事项通知如下：
一、充分认识确保煤矿建设安全的重要意义
安全发展是党的十六届五中全会提出的重要理念，是贯彻落实科学发展观的具体体现。煤矿建设安全直接关系从业人员生命，关系矿区和谐稳定，关系煤矿顺利投产和煤炭长期稳定供应。各地区、各有关部门和单位要从贯彻落实科学发展观、坚持安全发展、构建和谐矿区、保障能源安全的高度，充分认识确保煤矿建设安全的极端重要性，坚持“安全第一、预防为主、综合治理”的工作方针和“严字当头、科学规范、狠抓落实”的工作作风，全面加强各类煤矿建设项目（包括新建、改扩建、技术改造、资源整合等项目）安全管理。
二、严格落实煤矿建设项目安全责任
地方各级人民政府要落实安全生产监管责任，进一步强化地方政府安全生产行政首长负责制，地方政府主要负责人对本地区煤矿建设安全工作负总责；分管领导要按照职责分工,切实加强煤矿建设安全的领导和监督。各级政府投资主管部门、煤炭行业管理部门、煤矿安全监管部门、煤矿安全监察机构要严格落实部门安全监管监察职责，加强协调配合，深入矿山，不留死角，做好煤矿建设项目日常监管和监察执法工作。
项目建设单位必须落实法定代表人建设安全第一责任人的责任，其上级集团公司承担建设安全领导责任。项目建设单位要全面负起安全管理职责，对项目施工相关单位进行统一协调管理，对防范瓦斯、水害等重大灾害负总责，建立健全项目建设安全管理制度，按照国家有关法律法规、规程和标准要求，组织项目施工准备和施工管理。
项目设计单位应当在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议，对其设计负责。
项目施工单位对煤矿建设施工负建设安全主体责任。施工单位要健全和落实各项安全生产规章制度，严格施工现场安全管理。施工单位必须取得国家颁发的建筑业企业资质和安全生产许可证，并严格按资质等级许可的范围承建相应规模的煤矿建设项目，严禁超资质能力施工。煤矿施工等资质须经省级煤炭行业管理部门认定合格。严禁转包工程和挂靠施工资质。
项目监理单位对煤矿安全施工承担监理责任。监理单位要强化责任意识，严格审查施工组织中安全技术措施及专项施工方案是否符合有关安全标准和规定，对存在事故隐患的，应当要求立即进行整改。
三、严格履行煤矿项目建设程序
煤矿建设项目要严格执行《企业投资项目核准暂行办法》（国家发展改革委令第19号）、国家发展改革委等五部门《关于加强煤矿建设项目管理的通知》（发改能源〔2006〕1039号）和《国家发展改革委关于加强煤炭基本建设项目管理有关问题的通知》（发改能源〔2005〕2605号）等有关规定。所有新建项目、改扩建项目、生产能力提高一个标准设计档次（不含一个标准设计档次）以上的技术改造（产业升级）项目和净增生产能力60万吨/年及以上的资源整合（兼并重组）项目，必须履行项目核准、初步设计和安全设施设计审查程序。省级有关部门在规定权限内作出的项目核准、初步设计审查批准文件须抄报国家发展改革委、国家能源局。
任何部门和单位不得越权核准煤矿建设项目。建设单位要严格执行煤矿项目开工标准，未经项目核准、初步设计和安全设施设计审查的项目，不得以任何名义进行井筒开挖和剥离土（岩）开挖等主体工程施工。煤矿初步设计审查时，应对煤矿提升、运输、通风、排水等主要系统能力进行审核，不得预留富余能力，严禁批小建大。对于未经核准擅自开工以及越权违规核准的煤矿项目，有关部门不得受理初步设计和安全设施设计审查，不得进行项目竣工验收，不得发放有关证照。对于批小建大的项目，新增的生产能力不予认可，有关部门要严格按照项目核准的建设规模发放有关证照。上述违规建设项目，一经发现，应立即责令停止建设，并按有关规定追究项目建设单位和违规核准部门有关人员的责任。新建、改扩建、技术改造（产业升级）和资源整合（兼并重组）煤矿项目投产后5年内，不得通过能力核定提高生产能力。生产煤矿通过能力核定提高生产能力后5年内，也不得再次通过能力核定提高生产能力。
矿井标准设计档次分别是：6、9、15、21、30、45、60、90、120、150、180、240、300万吨/年，300万吨/年以上每增加100万吨/年按一个标准设计档次计算。露天矿每增加100万吨/年按一个标准设计档次计算。
四、扎实做好煤矿建设项目基础工作
煤矿项目建设应达到规定的勘查程度。煤田地质勘查单位要按照《煤、泥炭地质勘查规范》、《矿区水文地质工程地质勘探规范》等要求，做好项目地质勘查工作，确保提供的井田范围内构造断层、瓦斯参数、煤层顶底板含（隔）水层、老窑、小煤矿分布和开采情况等资料不低于勘查程度要求，并对勘查成果负责。地质报告要经有关机构评审、备案。
设计单位要按照《煤炭工业矿井设计规范》、《煤炭工业露天矿设计规范》、《煤矿安全规程》和煤矿安全标准，编制项目申请报告、初步设计和安全设施设计，不得承担与资质等级不符的设计编制任务，也不得承担未按规定查明瓦斯、水文、地质等安全开采条件的煤矿建设项目的初步设计和安全设施设计编制任务。
开采煤岩层范围有煤（岩）与瓦斯（二氧化碳）突出危险的矿区，以及井田内开采煤层瓦斯压力等单项突出危险性指标超标的，必须在可行性研究阶段对可能揭露的平均厚度在0.3米以上的所有煤层进行突出性危险评估。煤层突出危险性评估要由相应资质的安全评价等技术咨询机构，或政府部门牵头组织相关专家进行评估，评估报告结论要适用全矿井开采范围。
五、切实加强煤矿建设项目工程招投标管理
项目建设单位应按照招标投标法和项目核准文件等要求，做好项目勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动的招投标工作，不得随意肢解工程。项目招标确需划分标段的，要以有利于施工安全为前提，严格控制单项工程（或同类专业工程）施工单位数量。矿井一期（从井筒开挖到井底车场施工前）工程施工单位原则上不超过2家；二期（从施工井底车场开始到进入采区施工前）、三期（从施工采区车场开始到整个采区巷道施工）工程施工单位原则上不超过3家。高瓦斯、煤（岩）与瓦斯（二氧化碳）突出、有突水危险或水文地质条件类型复杂及以上的矿井，施工单位应具有国家特级施工资质，并具有同类项目的施工业绩。
建设单位不得对未经核准、未经初步设计和安全设施设计审查批准的煤矿项目组织施工和监理招标；施工和监理单位不得承接未经核准、未经初步设计和安全设施设计审查批准的煤矿项目。
六、科学编制煤矿建设项目施工组织设计
煤矿建设项目应编制施工组织设计。施工组织设计由建设单位（或项目总承包单位）负责组织编制，并经设计、监理、施工等相关单位会审后组织实施。施工组织设计中提出的矿井一期、二期、三期工程施工时间，应科学合理，满足施工安全要求。
煤矿建设项目施工过程中遇到瓦斯、煤层自燃、煤尘爆炸危险等级、水文地质类型等发生变化，原设计的开拓方式、开采工艺以及提升、运输、通风等主要生产系统、首采区及首采工作面布置等需要变更的，或施工过程中发现设计存在重大缺陷，影响安全施工，需要修改设计的，应立即停止施工，对初步设计和安全设施设计进行修改，报原批准部门重新审查。初步设计和安全设施设计经审查同意，并对施工组织设计修改完善后，方可恢复施工，不得先施工后报批、边施工边修改。其中，涉及项目核准文件所规定的建设规模、重大技术方案、总投资等有关内容调整的，应事先以书面形式向原核准部门报告，经原核准部门同意后，重新履行煤矿初步设计和安全设施设计报批程序。
七、合理安排煤矿建设项目施工顺序
煤矿建设项目要按照施工组织设计有序推进工程进度，完善有关安全设施。项目进入二期工程前，必须安装矿井安全监测监控系统；高瓦斯、煤（岩）与瓦斯（二氧化碳）突出、有突水危险或水文地质条件类型复杂及以上的矿井进入二期工程前，其他矿井进入三期工程前，必须按设计建成双回路供电；高瓦斯、煤（岩）与瓦斯（二氧化碳）突出矿井，进入二期工程前，必须形成由地面主要通风机供风的全风压通风系统；煤（岩）与瓦斯（二氧化碳）突出矿井揭露突出煤层前，必须建成瓦斯抽采系统并投入运行，同时严格落实两个“四位一体”（突出危险性预测、防治突出措施、防治突出措施的效果检验和安全防护措施）综合防突措施；高瓦斯矿井进入三期工程前，必须形成瓦斯抽采系统；有突水危险或水文地质条件类型复杂及以上的矿井，进入三期工程前，必须形成永久排水系统。
建设单位不得随意压减工期，不得盲目赶超进度，一期、二期、三期工程结束时间比施工组织设计原计划时间提前超过3个月的，应作为建设期间重大事项，及时向政府有关部门报告。
八、切实强化煤矿建设项目施工管理
建设单位要对煤矿建设项目统一指挥协调，保持信息畅通，建立健全安全、技术、工程管理机构，配齐瓦斯抽采和各类探放水等设备，组织制定并督促落实好各项安全技术措施，加强对建设项目施工的监督管理。
施工单位要严格按照《煤矿安全规程》、《矿山井巷工程施工及验收规范》、《防治煤与瓦斯突出规定》（国家安全监管总局令第19号）和《煤矿防治水规定》（国家安全监管总局令第28号）等有关规定规范施工，加强现场安全管理。在施工过程中发现地质条件变化较大时，应立即停止施工并向建设单位报告。建设单位应及时组织相关单位制定应急安全防范措施，提出修改设计并按规定重新报批。施工单位必须按照《劳动法》、《安全生产法》等法律法规规定，做好对主要负责人、管理人员和施工人员的培训特别是新上岗人员的岗前培训，严格执行特种作业人员持证上岗制度。
监理单位应按监理合同约定和《建设工程监理规范》等有关规定，配备与建设项目监理工作相适应的足够数量的监理工程师及其他监理人员，定期巡视检查工程施工情况，发现存在安全隐患或问题的，应当要求施工单位立即整改；情况严重的，应当要求施工单位暂停施工，及时撤人，并报告建设单位。 监理单位应把检查、整改、复查、报告等情况记载在监理日志、监理月报中。
设计单位要派施工代表常驻施工现场，加强与施工和建设单位沟通交流，及时解决设计问题。
煤炭行业管理部门和煤矿安全监管部门要定期深入施工现场，对项目施工和管理进行监督检查。
九、建立健全煤矿建设项目应急管理机制
煤矿项目建设和施工单位要严格落实安全生产应急管理责任，完善应急预案，按规定建立矿山救援队伍或与具备救援能力的矿山救援队伍签订救援协议，配备必要的应急物资、装备和设施，定期实施演练，确保作业和施救人员掌握相关应急预案内容，具备应急处置能力。
十、全面开展煤矿建设项目大检查
省级煤炭行业管理部门、投资主管部门、煤矿安全监管部门、煤矿安全监察机构要按照《国务院安委会关于立即开展全国安全生产大检查的通知》（安委明电〔2010〕1号）和本通知要求，立即组织有关煤矿企业开展煤矿建设项目大检查。
省级煤炭行业管理部门会同投资主管部门检查煤矿建设项目是否符合项目核准程序，项目初步设计是否审查。煤矿安全监察机构检查项目安全设施设计是否审查。对未经核准、初步设计和安全设施设计审查以及越权核准、批小建大的煤矿项目，一律责令停止建设，追究相关人员的责任。项目按规定程序履行有关手续后，方可恢复建设。
省级煤炭行业管理部门会同煤矿安全监管部门、煤矿安全监察机构在煤矿企业自查自纠的基础上，重点检查煤矿建设项目的基础工作、工程招投标、施工组织设计、施工顺序、施工进度、施工管理、应急管理等是否符合本通知要求，是否已对存在问题进行整改。未进行整改和整改不彻底的，必须停止施工，直到整改完毕并经有关部门验收合格后，方可恢复建设。
省级煤炭行业管理部门会同投资主管部门、煤矿安全监管部门、煤矿安全监察机构于2010年5月31日前将有关煤矿建设项目检查及处理情况上报国家能源局、国家煤矿安监局。国家发展改革委、国家能源局、国家安全监管总局、国家煤矿安监局等部门将组成联合检查组，对各产煤省（区、市）煤矿建设项目检查情况进行抽查。


国家发展改革委
国家能源局
国家安全监管总局
国家煤矿安监局

二〇一〇年四月十日