浙江省财政厅


浙江省财政厅关于印发浙江省会计从业资格考试考务工作规则等7项规定的通知
浙财会字〔2003〕34号

　　为了规范我省会计从业资格考试考务工作，确保会计从业资格考试工作的顺利进行，根据财政部《会计从业资格管理办法》和《浙江省会计从业资格管理实施办法》的有关规定，我们制定了《浙江省会计从业资格考试考务工作规则》、《浙江省会计从业资格考试考场规则》、《浙江省会计从业资格考试监考规则》、《浙江省会计从业资格考试巡考规则》、《浙江省会计从业资格考试主考工作职责》、《浙江省会计从业资格考试工作纪律》、《浙江省会计从业资格考试违规违纪处理规定》等7项规定。现印发给你们，请遵照执行。
　　
　　附件：1.浙江省会计从业资格考试考务工作规则
　　2.浙江省会计从业资格考试考场规则
　　3.浙江省会计从业资格考试监考规则
　　4.浙江省会计从业资格考试巡考规则
　　5.浙江省会计从业资格考试主考人员工作职责
　　6.浙江省会计从业资格考试工作纪律
　　7.浙江省会计从业资格考试违规违纪处理规定
　　

　　
附件1：

浙江省会计从业资格考试考务工作规则
　　
第一章 总 则
　　第一条
为了规范我省会计从业资格考试考务工作，确保会计从业资格考试工作的顺利进行，根据财政部《会计从业资格管理办法》和《浙江省会计从业资格管理实施办法》的有关规定，制定本规则。
　　第二条
会计从业资格考试是报考人员申请从事会计工作的资格考试，必须做到公开、公平、公正。会计从业资格考试的考务工作由省级会计从业资格管理部门统一领导。各级会计从业资格管理部门在省级会计从业资格管理部门指导下，负责具体组织、实施本地区的会计从业资格考试考务工作。

第二章 考点和考场设置
　　第三条 会计从业资格考试根据应考人数及分布情况，本着就近、集中的原则设置考点和考场。
　　第四条
考场应具备安全、安静、光线明亮等条件，不准使用阶梯教室，每一考场安排的报考人员不超过25人，报考人员的座位随机排位，座位之间必须保持适当距离。在每一张桌子的左上方粘贴座位号。
　　第五条
各考点必须在入口处，标明××考点、并于开考2小时以前，在本考点醒目处张贴考场示意图、考试科目和时间安排、考场规则、违纪处理规定，在每个考场门口张贴考场号及准考证起止号。
　　第六条 各考点应设临时考务办公室，作为考试期间收发、保管试卷和答题卡及处理考试事务的场所。
　　第七条
当地会计从业资格考试管理机构在考试前应组织有关人员对考场设置情况进行检查验收，对不符合要求的考场，应及时调整或改善条件，否则不得作为考场使用。

第三章 试卷及答题卡的运送、交接和保管
　　第八条 会计从业资格考试试卷在启封前属国家"绝密件"，各级考试管理机构必须严格按"绝密件"的有关规定进行交接和保管，严防泄密或其他意外事件发生。
　　第九条 各级会计从业资格考试管理机构在试卷、答题卡的送接过程中要安排专车，有专人负责，并办理好签收手续。
　　第十条
试卷和答题卡在运送、交接和保管过程中，必须保证有两人以上，在交接时，双方应严格履行交接手续，按袋清点，检查密封封条无问题后，双方签字。如发现试卷袋或答题卡袋有破损等问题，应立即向考试管理机构报告，迅速查明原因并及时处理。
　　第十一条 所有存放试卷和答题卡的场所，必须落实各项安全措施，配备安全、防盗设施，确保试卷安全、保密和干燥，防止被盗、泄密和受潮。
　　第十二条 考试当天，当地会计从业资格考试管理机构应在开考前30分钟将试卷和答题卡送达各考点。各考点主考和副主考必须亲自清点接收，办好签收手续。
　　第十三条 开考前，任何人不得以任何借口擅自拆封试卷袋。

第四章 考试工作人员的配备要求
　　第十四条
考试工作人员配备。每一考区设考区主任1名，副主任若干名，分别由当地财政局及有关部门负责人担任；每一考点设主考1名，副主考若干名，分别由考点学校等有关负责人担任；每一考场设监考人员两人（男女各1人）；各考点要根据实际需要配备流动监考（巡考）和保卫、医务人员，以应对特殊情况，维护考场秩序。
　　各考区的会计从业资格考试管理机构要与考点学校签订考务责任书，学校与监考人员也要落实责任制，确保良好的考风考纪。
　　第十五条
考试工作人员必须在考前参加考务工作培训，学习和熟悉《会计从业资格考试考务工作手册》中有关考务规定，增强责任感，掌握考务工作各环节的操作规程，保证整个考试考务工作不出差错。
　　第十六条 考试工作人员在执行任务时，必须佩带考试管理机构统一制发的工作证，没有佩带工作标志的人员不得进入考场。
　　第十七条 考试期间，各考点需安排专人值班，设立值班电话，以便随时处理有关情况和问题。
　　第十八条
试卷如有泄密或考场大面积舞弊等重大问题发生，应立即报告当地会计从业资格考试管理机构和省会计从业资格考试管理机构，并采取有效措施，防止事件的扩散，不得自作主张，自行其是。

第五章 考试试卷、答题卡封装及收交程序
　　第十九条
开考30分钟后，监考人员应对本考场备用及缺考人员的空白试卷和答题卡进行清点，并在缺考人员的试卷和答题卡上加盖"缺考"印戳，在空白试卷和答题卡上加盖"空白"印戳。
　　第二十条
考试结束后，监考人员必须共同对实考人员的试卷、答题卡和草稿纸进行清点、检查无缺后，将实考人员的答题卡按准考证顺序排列与《考场座次及情况记录表》一起装入答题卡袋内；将所有试卷和盖有缺考、空白印戳的答题卡一起装入试卷袋内，统一上交考务办公室，草稿纸也随同一起上交。
　　第二十一条 经考点指定人员对答题卡袋、试卷袋所装的答题卡和试卷进行清点验收无缺后，由两名监考人员共同密封，签名后交主考验收。
　　第二十二条 考试结束，各考点应将全部试卷和答题卡，收齐后，派专人专车将试卷和答题卡送达指定地点，交当地会计从业资格考试管理机构，并由专人验收。
　　第二十三条 回收的答题卡和试卷应按规定时间及时送交各市会计从业资格考试管理机构，各市会计从业资格考试管理机构应指定专人验收。
　　第二十四条 试卷袋封存的试卷和缺考、空白的答题卡由各市会计从业资格考试管理机构统一保管，在考试成绩发布之日起3个月后销毁。
　　第二十五条 实考人员的答题卡由各市会计从业资格考试管理机构按规定的时间送达省会计从业资格考试管理机构指定的地点，进行统一阅卷和保管。

第六章 附 则
　　第二十六条
考务工作的全过程必须实行回避制度。凡本人或其配偶、直系亲属参加考试的，不能参与当年度考试试卷的印制、监印、装袋、运送、保管等工作；不能担任所在考区、考点的负责人或同一考点的工作人员；与应考人员同一单位的，不能担任同一考点的监考工作。
　　第二十七条 参与考试工作的各类人员，必须严格遵守本规则，如有违反，将按《浙江省会计从业资格考试违规违纪处理规定》予以处理。
　　第二十八条 本规则自发布之日起执行。
　　
附件2：

浙江省会计从业资格考试考场规则

　　一、应考人员在每科目考试开始前20分钟，凭准考证和身份证进入考场，对号入座；并将准考证和身份证放置在课桌左上角，以备核查。
　　二、在每科目考试开始30分钟后，应考人员不得入考场参加考试；考试开始后30分钟内，考生不得交卷退场。
　　三、应考人员进入考场只准携带2B铅笔、蓝色或黑色钢笔和圆珠笔、橡皮和非立体式不带汉字储存、音响功能的电子计算器（免套）。不准携带任何书籍、笔记、纸张、具备文字储存、音响功能和立式的计算器、商务通、电子笔、修正液等涂改用品和各类通迅工具等进入考场座位。
　　四、应考人员进入考场后，必须将不准携带到考场座位的物品，放在考场指定的存放处，集中保管。考试开始后，应考人员不得相互借用文具和计算器。
　　五、应考人员应当按照要求，用蓝色或黑色钢笔和圆珠笔在答题卡中的指定位置准确填写姓名、准考证号，并用2
B铅笔在答题卡指定位置准确填涂准考证号和考试科目。
　　六、应考人员在答题时，应当使用2 B铅笔在答题卡中填涂答题。填涂答题卡要规范，禁止使用涂改用品。
　　七、应考人员发现试卷分发错误、试卷字迹模糊、有折皱、破损和污点等问题时，可举手向监考人员反映，但不得要求监考人员解释试题。
　　八、应考人员在考试中应当严格遵守考场纪律，保持考场肃静，服从监考人员管理。不得相互交谈，核对答案或交换试卷和答案题卡，不得偷看抄袭他人答案，不得协助他人答题、传递有关考试内容信息或让他人抄袭答案，不得在考场内吸烟、随意站立走动。
　　九、应考人员提前答题完毕准备交卷时，应向监考人员举手示意，待监考人员清点回收试卷、答题卡、草稿纸后并经同意，方可离开座位退出考场。
　　十、应考人员在考试中途一般不得离开考场，如确有需要必须经监考人员同意，并由指定的监考人员陪同。
　　十一、应考人员交卷后，不得在考场附近逗留、谈论。
　　十二、应考人员应当尊重考场工作人员，自觉接受监考人员的监督和检查。
　　十三、考试结束信号发出后，应考人员应当立即停止答卷，并将试卷和答题卡反扣在桌面上，经监考人员允许后方可离开考场。应考人员不得将试卷、答题卡和草稿纸带出考场。
　　十四、应考人员因个人原因发生座位坐错、姓名和准考证填涂错误等造成成绩差错的，后果自负。
　　十五、应考人员在考试期间违规、违纪的，按照《浙江省会计从业资格考试违规违纪处理规定》进行处理。
　　
附件3：

浙江省会计从业资格考试监考规则

　　一、监考人员应当按照会计从业资格考试的有关规定，严格履行监考职责，维护考场秩序，保证考试正常有序进行。
　　二、每场考试前，监考人员应对考场进行清场，桌面抽屉要清理干净。
　　三、监考人员必须配戴监考标志于开考前20分钟，共同领取试卷、答题卡、草稿纸等，并直接进入考场。
　　四、监考人员应在每场考试开始前20分钟，组织应考人员有序进入考场，对号入座，并请应考人员在《考场座次及情况记录表》上签名。
　　五、应考人员就座后，监考人员向应考人员宣读《会计从业资格考试考场规则》、《会计从资格考试违规违纪处理规定》及有关注意事项，提醒应考人员核对考点、考场、准考证和座位号，然后分发答题卡，要求考生填写（填涂）答题卡中的姓名、准考证号及考试科目。
　　六、开考前10分钟，监考人员当众核对试卷袋密封情况，核对试卷封面的考试科目及考试时间，确认无误后，启封试卷袋。
　　七、开考前5分钟，监考人员分发试卷。
　　八、监考人员发现考试科目和考试时间不符、试卷漏印、错印时，应及时报请主考采取措施。
　　九、试卷分发完毕后，监考人员应当提醒应考人员检查试卷是否完整，是否有污染、破损、漏印、字迹不清等情况，并指导应考人员在答题卡规定的位置填写（填涂）姓名、准考证号、考试科目。
　　十、考试开始后，由一名监考人员在前台监考，另一名监考人员必须逐一核对以下事项：
　　1.应考人员在答题卡上填写（填涂）的内容与其所持身份证上的姓名和准考证号是否一致，填涂是否符合要求；
　　2.应考人员与身份证、准考证的照片是否相同；
　　3.应考人员在答题卡中填写的姓名、准考证号是否与《考场座次及情况记录表》是否一致；
　　4.对于无准考证的应考人员，应立即将其请出考场；
　　5.开考30分钟后，应再检查应考人员是否按要求填写（填涂）姓名、准考证号及考试科目，发现没有按要求填写（填涂）的应令其立即补正。同时发现有不符合的，要查明原因，对故意填写（填涂）不符的要及时报考点主考，按严重违纪处理。
　　6.开考30分钟后，监考人员应当在《考场座次及情况记录表》中对缺考人员的"应考人员签名栏"中加盖"缺考"印戳，并对本考场备用及缺考人员试卷、答题卡进行清点，在缺考人员的试卷和答题卡上加盖"缺考"印戳，在备用空白试卷和答题卡上加盖"空白"印戳。
　　十一、监考人员对于应考人员提出的有关试卷印刷等问题，应当当众答复，但不得对试题的内容进行解释。
　　十二、开考30分钟后，应考人员要求退出考场的，监考人员必须对应考人员的试卷、答题卡、草稿纸等进行清点和检查，确认无缺后，将试卷和答题卡反扣在桌面上，方可允许应考人员离开考场。
　　十三、考试结束前15分钟，监考人员应提醒应考人员注意掌握时间。
　　十四、考试结束信号发出后，监考人员应当进行如下事项：
　　1.督促应考人员停止答卷，将试卷和答题卡反扣在桌面上；
　　2.组织应考人员有序退出考场，并清理考场。
　　3.按座位序号进行收集、清点和整理答题卡和试卷；并填写答题卡袋、试卷袋封面上指定的各项内容；
　　4.根据本考场情况，如实填写《考场座次及情况记录表》的各项内容，
对于考生的违纪行为，应当详细填写违纪考生姓名、准考证号、违纪时间、违纪事实及有关证据，并共同签字。
　　5.将整理的答题卡、试卷、答题卡袋、草稿纸等其他有关资料带回考务办公室，交考点主考或主考指定的人员验收后，按规定的操作程序进行封装。
　　十五、监考人员发现考生违反考试纪律的行为，应当及时予以制止，并按照《会计从业资格考试违规违纪处理规定》进行处理。
　　十六、为保证考试正常进行，监考人员有权制止除考点主任、副主任，主考、副主考，巡考人员以外的其他人员进入考场。
　　十七、监考人员应当坚守岗位，认真监考。不得擅自调换考场，在考场内必须关闭通讯工具，不得吸烟、阅读书报、谈笑，不准抄题、做题、谈论与试题有关的内容、对外传递试题或进入不属于职责范围的考场。不得提前和拖延考试时间。
　　十八、监考人员违反《会计从业资格考试监考规则》的，提请有关部门按规定进行处理。
　　
附件4：

浙江省会计从业资格考试巡视规则

　　一、上一级会计从业资格考试管理机构要派人员到下一级考点进行巡视，确保考试工作的规范进行。
　　二、巡视人员由会计从业资格考试管理机构在财政部门内部工作人员中选派。
　　三、每一考点进行巡视的人员不少于两人。巡视人员必须坚持原则，秉公办事；熟悉会计从业资格考试的政策、规定和考试管理的有关要求；工作认真负责，不循私情，及时制止考试中的违纪行为。
　　四、巡视人员的主要职责如下：
　　1.负责市（地级市）考试管理机构与有关县（市区）考试管理机构及考点的联系协调工作；
　　2.检查考试的组织工作、包括考点领导的组成和职责分工、考试期间的值班安排等；
　　3.检查考试的安全、保密和保管工作，包括试卷保密室的安全情况、保管人员的值班情况、试卷的分发及回收情况；
　　4.检查考点考场设置，包括考点的选择设置情况、考点环境布置情况、考点各项服务设施情况；
　　5.检查考试、考务有关规定的执行情况；
　　6.重点检查考场纪律的执行情况；
　　7.在巡考中发现的问题，要求考点及时纠正。
　　五、巡视人员在巡视工作结束后，向其派出的会计从业资格考试管理机构写出书面巡视报告。
　　六、巡视人员在巡考期间应廉洁自律，遵守廉政建设的有关规定。
　　
附件5：

浙江省会计从业资格考试主考工作职责

　　一、选聘考点工作人员，并确定各考场监考人员，落实考试工作制度和岗位职责。
　　二、考前组织考点工作人员和监考人员对《会计从业资格考试考务手册》的有关规定及操作规程等进行培训。
　　三、主持接收试卷，检查试卷保管和考场布置情况（包括考场灯光、考桌排列位置、考场号、考桌号等）。
　　四、负责掌握考试时间，发出考试预备、开始和终止的信号。
　　五、始终掌握本考点考试情况，并及时向本考区会计从业资格考试管理机构报告考试应考和实考人数以及发生的异常情况。
　　六、妥善处理考试期间发生的问题，督促考点工作人员严格执行工作纪律。对违反纪律的考点工作人员，有权进行撤换，并提出处理意见，对违反考场规则、寻衅闹事的考生，有权取消其考试资格。
　　七、在试卷发放过程中，发现试卷缺损、错装或答题卡有质量等问题，有权批准予以调剂并监督执行。
　　八、组织并检查试卷、答题卡的回收，防止试卷、答题卡漏收、漏装等问题的发生。
　　
附件6：

浙江省会计从业资格考试工作纪律

　　一、各级会计从业资格管理机构应当严格按照有关规定，对参与会计从业资格考试，命题、试卷保管、监考、巡考、阅卷等工作的人员进行资格审查。参与考试工作的上述人员，应严格执行有关考试工作的各项规定，严格遵守工作纪律。
　　二、考试管理机构人员有直系亲属参加会计从业资格考试的应当回避有关的考试考务工作。
　　三、参加命题人员不得组织考前培训工作或承担与会计从业资格考试有关的讲课任务。
　　四、按照国家保密规定，会计从业资格考试试题、标准答案等在考试结束日前属国家绝密资料，考试成绩、统计信息、分析资料在未公布前属秘密资料。考试工作人员应当严格执行有关保密程序的规定，不得向任何人透露有关试题、参考答案等的内容和工作情况。
　　五、未经省会计从业资格管理机构批准，任何单位和个人不得刊登或翻印考试试题、参考答案。
　　六、对考试工作中出现的问题，按下列规定进行处理：
　　（一）监考人员严重失职，考场秩序混乱、考生作弊情况严重、试卷答案雷同、抄袭现象普遍的考场，其全部考试成绩按无效处理。
　　（二）考点如发生以下情况，该考点的考试成绩按无效处理。
　　1.考试试题泄露，有一定传播范围的；
　　2.考试组织不力、制度不严，造成考试纪律普遍混乱、作弊情况严重的；
　　3.考试管理机构放纵考生作弊，或有意为考生作弊提供条件的。
　　七、对于宣布其考试无效的考场、考点，由省财政厅在全省范围内通报。
　　八、对考试工作人员泄露试题、参考答案等违反考试工作纪律、徇私舞弊和接受经济报酬的，按有关规定予以处罚；情节严重，有违法行为的，移交司法机关处理。
　　
附件7:

浙江省会计从业资格考试违规违纪处理规定

　　一、为了严肃考风考纪，维护会计从业资格考试信誉和应考人员的合法权益，公开、公平、公正地举行考试，特制定本规定。
　　二、本规定所称违规、违纪行为人包括应考人员和考试工作人员，及与违纪作弊行为有关的其他人员。
　　三、处理违规、违纪行为，应当做到事实清楚、证据确凿，处理恰当。
　　四、各级会计从业资格考试管理机构应依照本规定对违规、违纪行为作出处理。
　　五、在考试时，有下列情况之一的为违规行为，其相应的考试答案按无效处理：
　　1.未在答题卡中按指定位置填写（填涂）姓名、准考证号、考试科目的；
　　2.未按规定使用蓝、黑色墨水（笔芯）的钢笔或圆珠笔，而使用红色等其他颜色笔填写（填涂）姓名准考证号的；
　　3.在答题卡中作明显标记的；
　　4.在试卷或草稿纸上答题的；
　　5.在答题卡上使用涂改（修正）液的；
　　6.未按规定用2B铅笔填涂答题卡的。
　　六、考生有下列情况之一的为违纪行为，取消相关考试科目的考试成绩：
　　1.抄袭他人答案或有意提供他人抄袭的；
　　2.交换试卷或答题卡的；
　　3.交头接耳、夹带资料、传递纸条的；
　　4.将背包、书籍、纸张、笔记、报刊、具备文字储存和音响功能的电子记事设备和各种通讯工具等带至考场座位的。
　　七、有下列情况之一的，属于严重违纪行为，取消其考试成绩，不得参加下一年度的会计从业资格考试，并书面通知其所在单位：
　　1.委托他人代为参加考试的；
　　2.由他人在场外协助答题的；
　　3.串通监考人员进行舞弊的；
　　4.将试题、答题卡和草稿纸带出考场的；
　　5.有其他严重违纪行为的。
　　对以上违纪行为的处理，由所在考点提供违纪情况经过书面报告及相关证据，并必须有本考点主考和两名监考人员签名。
　　八、代他人参加考试的，向替考人员和被替考人员所在单位进行通报。对于已取得会计从业资格证书的替考人员，由当地会计从业资格管理部门在其会计从业资格证上给予记录，年检时不予通过。
　　九、对无理取闹、扰乱考场秩序、辱骂监考人员和其他应考人员，威胁他人人身安全的应考人员，取消其考试资格，并通知其本人所在单位；情节严重的，移交司法机关处理。
　　十、考试工作人员有下列行为之一的，属于违规违纪行为，考试管理机构必须立即停止其从事考试工作，并取消今后继续从事考试工作的资格。情节严重的，通知所在单位给予行政处分。
　　1.在考试报名、试卷命题、运送、保管、交接和阅卷等工作中违反有关规定的；
　　2.透露试题，丢失或损坏试卷，造成试题泄密的；
　　3.不认真履行监考职责，造成考试纪律混乱的；
　　4.纵容、包庇应考人员作弊的；
　　5.考试期间擅自将试题、答题卡带出或传出考场的；
　　6.考试期间提示或暗示应考人员答题的；
　　7.参与或组织考试作弊的；
　　8.其他违规违纪行为。






二○○三年六月十日


再谈法官不能解释法律
——关于法官解释法律、规则的不确定性等问题的讨论续，法理不能代替法律，哲学不能代替现实（八）

　　关于法律的不确定性因而法官要解释法律，新月和法盲人与我展开了一场讨论。他们的观点是，由于法律存在不确定性，因而法官要解释法律。
新月找到的理论上的依据是哈特。新月写道，哈特指出，由于我们的语言本身存在着“核心部分”和“边缘地带”，因此规则的不确定性几乎是必然存在的。其实践的依据是对许霆、梁丽、邓玉娇等案件法官有法律解释权。因为许霆案件，若严格依照法律的规定进行审理和判决，只能判决无罪。若加上法官的解释，当然是解释为有罪就是有罪，解释为无罪就是无罪。
法官解释法律，实际上在法律的明确的文字规定之外新增加了法律的内容，等于是新的立法。但是，第一，法律并没有赋予法官解释法律的权力，即使是最高法院的司法解释，自已规定为这种司法解释是“法律”，也没有得到全国人大或人大常委会的授权。第二，在这几个案件中，法官在判决书中做出的自己的解释，并没有法律的依据，因而这几个案件虽已结案，但仍是一再受到人们的追问。第三，我一再的观点认为，任何人都有义务为自己的观点作出证明。警察怀疑某人，他们进行调查、收集证据就是对自己的观点加以证明。检方审查起诉，就是审查警方移送的犯罪资料是否齐全，警方的是否对自己的主张有充分的证明。检方向法院提起公诉，又要负起证明犯罪事实的责任。同理，法官在庭审里时是在查明事实，接下来他就要根据法律的规定作出判决。判决，就是法官对某一案件的观点。法官作出判决，法官就有义务对自己的判决作出证明。
在欧洲大陆早期国家专制性较强的时期，法官不必以判决理由来确立具有约束力的判例。在德国，法官泄漏判案理由即使不受到处罚，也会被认为不大妥当。但是，到了近代，由于启蒙运动，人权、自由、民主等观点的普及，欧洲大陆各国陆续确立了裁判要说明理由的做法。法国于1810年颁行的法律规定：“不包括裁判理由的判决无效。”[1]　对此，勒内•达维德指出：“判决必须说明理由这一原则今天极为牢固地树立了，在意大利，宪法本身就此作了规定。”[2]
英美普通法系的传统与大陆法系各国不同，英国法历来有说明判决理由的传统。美国法院的判决非常强调法官对案情的努力思考和清晰的文字描述。美国联邦法院法官中心的《法官写作手册》中认为：“书面文字连接法院和公众。除了很少的例外情况，法院是通过司法判决同当事人、律师、其他法院和整个社会联系和沟通的。不管法院的法定和宪法地位如何，最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准。因此，判决正确还是不够的——它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释，说明该判决是根据原则作出的好的判决，并说服整个社会，使公众满意。”
说明判决的理由，对判决作出证明，是西方大陆法系和英美法系法官共同的特征。中国现代的法治体系是从欧洲大陆学来的，然“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何？水土异也。”[3]　西方已经到了议会政治、三权分立、人权至上、民主普及、自由主义的时代，西方国家近几百年来一直有这样的理念：公民是国家的主人，国王和政府是仆人。国家不等于政府，人民的总体才构成国家。政府只相当于股份公司的经理班子，是国家和人民的代理人。政府有错误时人民有批评的权利，人民有非暴力反抗的传统。一旦政府彻底地脱离了人民，人民就有权力也有义务起来反抗政府，推翻旧的政府，建立一个新的真正代表人民利益的政府。
中国虽然按秉承马克思主义，但并没有完全掌握马克思主义的精髓。因而中国学习马克思主义推翻旧政权的理论，“枪杆子里面出政权”，但建立政权后却成了唯一的不能更替的人民的代表。在很多时候却是脱离了人民，实质上在很大程度上更是秉承了中国传统的集权政治。中国传统的政治理念是，皇帝是上天派来统治人民的，是真龙天子。“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”[4]。谁反对政府，谁就是反对皇帝，就是犯了大罪。在这样的政治体制下的司法制度，自然是充满了集权与专制。反映到法官判决书上的表现就是法官并不说理，或者至少是并不充分地说理。
唐文的著作《法官判案如何讲理——裁判文书说理研究与应用》一书对我国法院判决普通不说理，或说理不充分、不明了作了详细的研究。
所谓说理，实质上就是对自己的观点作出论证。法官不说理，就是对自己的观点和判决不论证。以备受争议的邓玉娇案判决书为例，其基本内容是，检察院指控、被告人辩称、法院查明的事实、证据罗列、法院结论（“法院认为”部分）、判决。这几个部分本应当是有机联系，但在这个判决书中存在严重的断裂。“法院查明”的事实并没有具体的证据相对应，只是笼统地罗列证据。否定被告人辩护意见并没有说出强有力的理由。法院结论是无源之水，无本之木，因而其判决也是苍白的。
　　法院结论部分内容的顺序是这样的：第一步，确立邓玉娇故意伤害罪成立；第二步，邓玉娇防卫过当构成犯罪；第三步，邓玉娇有减轻处罚的情节因而免除处罚。
这在逻辑上是根本说不通的，换句话说，这个判决书根本没有对自己的结论作出严格的合乎法律规定和逻辑的证明，即这个判决书根本没有说理。其第一步，没有说明为什么邓玉娇自卫的行为就是故意伤害罪，到底是故意伤害别人犯罪，还是自卫致人死亡。第二步，没有说明邓玉娇在当时三个男人欲强暴她的紧急的情况下如何才能够防卫不过当，怎样就是过当，界限在哪时。为什么邓玉娇的反抗行为不属于刑法第20条第三款规定之“对正在进行……强奸的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”，为什么当时的紧急情况不属于“正在进行强奸”的未遂行为。第三步，没有说明既然是故意伤害致人死亡了为什么要免除处罚。我国刑法第234规定，“故意伤害他人身体的……致人死亡……处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，判决书没有说清楚为什么部分行为责任能力人、防卫过当、自首等这些仅仅是减轻处罚的情节，在如此的重罪情况下成为免除处罚的理由。
　　
　　在具体与我讨论的时候，新月运用了一种较好的辩论术，即当我逐条的论述他的观点及所引用的例证时，他回答道，我没有抓住他的主要观点，只要他引证的事例上兜圈子。事实上，他的例证是证明自己观点的，若他的事例站不脚，观点如何成立。皮之不存，毛将焉附？
　　法盲人则是走了另外一条路，即在我的追问之下，把“法官解释法律”改为“法官理解法律”。
　　新月是快枪手，法盲人写的速度也不慢，唯我写作既不快，写作时间又少，使得我对他们的回答慢了一些，近来我们之间的“火药味”似乎淡了一些。但是关于这个问题，讨论并没有结束。我与法盲人展开了关于法官在诉讼活动中如何解释法律、遵守法律的讨论，讨论是由炒冷饭，即对许霆案件的讨论引发的[5]。我的主要观点是：一、法律并不必然被解释，法律被解释实属无奈之举。二、刑事司法活动中一定要严格地执行法律的规定，法官不能自己创造刑事法律，他只能遵从法律。三、出现法无明文规定的犯罪时应当根据法律的规定进行处理，不能脱离法律的规定进行判决。四、我国刑事法律的立法权与解释权属于全国人大和全国人大常委会。五、在中国法官没有解释法律的权力。六、法治不能沦落为口治，法官和学者不能任意解释刑事法律。七、法律的原则大于规范，具体的规范应当服从原则。

下面，我以民事案件为例，说明为什么?法官没有解释法律的权力。
　　先讨论一下法官解释法律的性质。法官为什么要解释法律？因为法律没有明确规定，或法律规定不明确。法官解释法律有法律依据吗？没有。法律规定上没有，即我国的法律并没有赋予法官这种权力。但法理上却许多专家们却在鼓励这种做法。司法实践当中，法官是经常根据自己的判断选择适用的法律，或者根据自己的感觉进行判决。更有甚者，有的法官依据不存在的条文进行判决[6]。
　　没有法律依据进行判决，在英美法系国家中有这样的惯例，而且仅限于民事领域。在民事领域，这些国家的有一定资格的法官可以“造法”，即在没有明确的法律规定的情况下，法官根据原有的法律规定和法律，对一种新的现象总结出一条法律原则，依据这个原则做出判决。这个判决所依据的原则可以成为判例，为以后的法官审理案件时引用。但是，法官抽象出这种原则，首要的条件必须是这个法官有一定的资质，达到一定的级别。其次是他必须依据一定的法理，而且该法理一定是经得住推敲的，不包含法官个人利益在内的。如果法官习惯了司法腐败，已经在人民的心目中没有任何公平正义的形象，他在审理案件时总是把自己的直接的利益掺杂在其中，这个总结出的原则就不会长久，很快会被另外的法官的判例所取代。而对刑事案件，他们恪守的原则是法无明文规定不为罪，这些原则我国刑法也学进来了。
　　这种法官造法现象，美国著名法学家庞德和博登海默把它概括为“不据法司法”。庞德认为，不据法司法“是一种根据主导的善的感觉的司法，它不受规则的限制”[7]。博登海默指出，“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤，那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中，这却是行不通的”[8]。
毋庸置疑，我们中国的法官不可能是庞德所说的“圣贤”，其“自由心证”不可能万无一失，完全正确，所以，他们审理案件的活动及判决一切都得按规则来，即按照现行的法律进行。在刑事司法领域，法有明文规定，许霆的行为是犯罪，就可以判他有罪。法无明文规定有罪，就判无罪。其实，这也是法官最符合效率的方法。至于量刑的轻重，是下一步的事情了。只有找准了合适的罪名，才谈得上量刑轻重的问题。在民事司法领域，也不能给法官太大的权力，不然他们很可能在利益的驱动之下将他的职业变成他攫取外快的平台。法官一旦认为自己有解释法律的权力，是非常危险的。他可以把案件向着自己利益最大化的方向作解释。笔者曾做过一起劳动案件，就亲自见识了法官能够把黑的判决成白的。如果正义的一方力量非常弱小，即使是上诉到二审也是无济于事的。二审法官与一审法官有千丝万缕的关系，他宁可迁就一审法官，他的同事，他的利益共同体，因而他不会为了正义牺牲了自己的利益和朋友。
在理论上或思想认识上，也不能鼓励这种观点，这种观点会在我国的法律理论和实践中造成极大的损害。现在学法律的一些人喜欢在“权利”上做文章，在有权力的人那里，“权利”又滑向了“权力”，却没有义务与之相对应。近日看到一篇文章，就代表了这种倾向。从这篇文章介绍的内容来看，许多人把法官的权利、权力与义务分不清楚。最高法院的司法解释规定“法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，许多人据此解释为法官的“释明权”[9]。

在人类历史上本来没有法官这个职业，只是由于社会活动范围逐渐扩大，人类之间纠纷逐渐增多，人们才选出德高望重的人在纠纷的人之间主持公道，委托他们作为中间人或仲裁人，由他们进行民事纠纷或刑事争斗的调解与仲裁。“司法”一词在英文里通常的表述是administration of justice，直译为“公正的实施”。意为，只有在民主的情况下，才能够公正地实施法律。在我们汉语里，“法律”以及“司法”等词汇也具有某种公平正义、无所偏袒等的意思。
英国的司法，从一开始就不是集中于国王一人之身，相反，英国的司法历来有着民主的传统，御前会议、大会议、乃至后来的议会，一直对国王进行制约的力量。英国国王自产生之日起，就受到古代习惯法的限制。在英国诺曼登陆后，英国实行的是类似中国秦始皇统一中国之前的分封制，或者是承认当时既存的集政治经济权力为一体的封建主。当时各个领主在各自的领地上进行司法活动，而涉及到国王利益的案件，才由贵族组成的御前会议审理。
在当时欧洲其他国家中，御前会议纯粹是一种封建机构，由国王直属封臣组成，其主要职能是通过司法维系、协调国王与封臣之间和封臣之间的关系。实际上，这种御前会议带有一种贵族民主的性质，在人们众目睽睽之下进行审理，才能够找到公平。御前会议成员包括王室官员、国王宠信顾问组成的小会议，即咨议会，和由全国教俗大封建主及小会议成员组成的大会议。小会议常伴君侧，大会议定期召开。爱德华一世时，平民代表登上政治舞台，进入大会议，大会议遂演变为后来的议会。这就是英国司法独立并且能够与国王进行抗衡的现代意义上的议会和法院的前身。爱德华一世时一位法学家指出，国王“根据法律而不是个人意志来引导他的人民，并且和他的人民一样服从于法律”。[10]可以说，英国的司法独立，首先根基于体制的民主因素。
英国历史上著名的“同侪审理”，就是由同等社会地位的人们进行审理。英美法系中的陪审团制度，实质上是由行使审判权。不懂法律的若干公民组成陪审团，与懂法官共享审判权。陪审团分两种，一是大陪审团，负责对犯罪的调查，或对执法部门关于刑案的侦查及证据加以审查，确定是否向法院起诉。另一种称为小陪审团，通常由所在社区十二个公民组成，其职能是审判。它要对刑事以及民事案件的被告人是否构成犯罪或民事侵权做出裁断。如果裁定无罪或不构成侵权，审判便结束。它认定有罪或侵权成立，再由法官适用法律量刑，做出最终的司法判决。
这种由非法律专家担任裁断事实问题的“法官”的制度是相当独特的。在英国1215年的《大宪章》里规定人民享有接受与自己同等人审判的权利，这里的同等人审判就是指由当事人的邻居们，或者说由相同社会地位的公民们组成的陪审团的审判。普通公民参加审判，并且在事实的判断方面享有独立于专业法官的权力，标志着民众对国家司法权的分割，标志着国家并不总是独断司法权。同时，在当地社区选择陪审员也使得为本地民众所信奉的价值准则成为制约政府以及专业法官意志的砝码。
陪审团的存在对英美国家的司法程序影响极大。陪审团垄断了对事实的判断，使得那里法官、律师、检察官们分析一个案件时总是要划分为事实与法律两个方面。所谓事实问题，指的是某个事件或某种行为在这个世界上是否发生过。陪审团对司法程序的另一个影响是，审判过程和审判结果必须让没有经过法律专业训练的外行明白，以理服人，真正是“以事实为依据，以法律为准绳”，不能以法律专业高深为由垄断法律裁判。陪审团基本上是由不懂法律的外行人组成的，双方律师滔滔雄辩、唇枪舌剑，巧妙地安排策略，目的是要让那十二个外行人，从而也包括让广大的居民，了解和相信本方的主张。
这和我们国家的情况正好形成鲜明的对比。在许多情况下，我国的法官垄断了庭审的过程，在黑箱里进行判决书的制作，而目前司法运作的机制又阻塞了人们了解这种司法产品的制作的“配料”及制作过程、生产工艺的渠道，判决书简单得像宫庭秘方一样，隐藏了很多很复杂的东西，因而很难保证其产品的“公平”。

在进行法官释法的时候，首先需要明确概念。新月和法盲人总是在概念上来回游离，滑得像泥鳅。一会说法官有解释法律的权力，司法活动必然由法官解释法律，一会说法官理解法，再一会又把教科书中法律解释的定义搬出来，说法律解释分为立法解释、司法解释、学理解释。他们讲的话很像是法理课堂上一些老师口无遮拦的高论，或者国外某个法学家的什么观点，却总是避开法律的根本规定。当然，这些专家和学者们的观点和高论都可以在研究的时候作参考，但绝对不能把它们当作不能作任何质疑的金科玉律。比如曾有博友讥笑我说，人家国外的法学理论已经先进到某某地步了，你还在抱着三段论不放。我当时回复说，说三段论实际上是说形式逻辑。不能因为读了几页国外某某法学家的著作就把非常重要的形式逻辑抛掉。

综上所述，我的结论是：我国立法法早就有明确规定，法律解释由立法机关进行，具体与法律同等的效力，除此而外，任何人，任何机关均没有解释法律的权力。

后记：此篇博文写了太长的时间。事实上分两次写作。上半部分写作是春节前，随着当时与新月和法盲人的讨论而写。昨晚重拾起未完稿，一直写到今天凌晨。
2010-3-13 2:00
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
　　　　　http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207

[1]　转自沈达明著：《比较民事诉讼法初论》(下册)，中信出版社1991年版，第246页。
[2] [法]勒内•达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，1984年11月出版，第132页。
[3]　《晏子春秋·内篇杂下》
[4] 　《诗经·小雅·北山》
[5] 参见笔者、新月、法盲人最近的一系列文章。
[6]苗志勇 路明《法官依据不存在法律条文判案遭质疑》，http://www.chinalawedu.com/news/1000/2/2007/6/ma390215152119670023045-0.htm。
[7] Roscoe Pound, Jurisprudence(St. Paul,1959),Ⅱ,p367.转自[美]E.博登海默：《法理学　法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第348页,第十二章注释(2)。