单一制国家适用证券集团诉讼制度的可行性分析

许蕾
(北京航空航天大学法学院，北京，100083)

摘 要：解决以无特定多数为对象进行的现代社会新问题如证券交易上的违法行为,证券集团诉讼制度具有原有民事诉讼制度不具有的优势。但是由于世界各国的经济发展水平、所属法律体系、现行法律制度以及法律文化背景等方面的不同，在美国这种联邦制国家发展起来的证券集团诉讼制度是否能够适用于单一制国家的问题值得深入研究。本文拟从国家结构的差异、法律体系两方面出发，以英、日、中三国为例，仔细探究证券集团诉讼制度产生的原因及其在单一制国家适用的可行性。
关 键 词：证券集团诉讼制度 单一制国家 可行性

Title Research on the feasibility of application of security class action system in unitary states
Xulei
(Law school of BUAA,100083)
Abstract: In preventing emerging modern problems which is greatly intended for unspecified individuals(i. g. illegal actions in stock exchange),the security class action has certain advantages that the traditional civil suit mechanisms don’t have .But the economic development ,legal system, legal culture of each country are different , if the security class action ,which comes from the federal state-America, can be used in unitary states is still a question.This article will study the reasons of formation of the security class action from the regards of state system and legal system. And it will also take Britain ,Japan and China for example , discussing the feasibility of usage of security class action in unitary states.
Key words: Security class action unitary states feasibility


近年来，世界各国资本市场频频出现证券侵权案件，广大中小股东的合法利益受到严重侵害，如何保护人数众多且分布广泛的股东利益成为各国社会关注的焦点。美国证券集团诉讼制度由于使得大量单独审理非常不经济的众多小额诉讼请求得以实现受到了各国法学界的重视。但是，由于单一制国家在国家结构、法律体系等方面均与美国存在差异，能否直接引进证券集团诉讼制度值得深思。
一、证券集团诉讼制度的概念、渊源及其在美国产生的原因
（一）证券集团诉讼制度的概念及渊源
1、证券集团诉讼制度的概念
证券集团诉讼是集团诉讼中最为典型的一种，指当上市公司的证券侵权行为损害了股东群体性利益时，少数股东为群体甚至全体股东的利益向侵权人（通常为上市公司，有时还包括该上市公司的高层管理人员）提起的民事赔偿诉讼，其诉讼结果适用于全体受损害股东的诉讼制度。该制度与传统民事诉讼制度相比,具有诉讼经济,减轻法院的业务负担,解决个人在复杂的现代社会进行诉讼时面对的困难,有助于实现法上的正义等优点。
2、证券集团诉讼制度的渊源
证券集团诉讼作为集团诉讼中的一大主要类型，是伴随着集团诉讼的产生和发展而逐步成为解决证券侵权行为的主要方式之一的。集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度，来源于17世纪英国的代表人诉讼，并在美国得到深入发展。美国纽约州1848年制定的《费尔德法典》首次对集团诉讼的概念进行了界定，随后美联邦最高法院在1853年的Smith v.Swormstedt一案中确立了该制度。1938年，在美国制订的《联邦民事诉讼法》的23条中规定了有关集团诉讼程序的内容，奠定了美国集团诉讼的法律基础。随着时代发展，至二十世纪七十年代，美国集团诉讼制度的适用范围大大超出了立法者当初设想的范围，已扩展到消费者诉讼、环境污染诉讼及证券诉讼等多个领域。为了使法律内容紧跟时代步伐，1966年美国联邦最高法院对1938年《联邦民事诉讼法》第23条进行了重大修改，不仅详细规定了集团诉讼的前提条件和维持条件，并规定了指导法院处理集团诉讼的具体方式。这一法条之后又经历了1987年、1998年及2003年多次修改，内容上的完善使之成为证券集团诉讼的主要程序法依据。
美国证券集团诉讼制度产生的原因
在美国创设并得到发展的证券集团诉讼制度在其鼎盛时期，曾经引起了世界各国极大的关注，各国纷纷讨论是否能够将其移植至本国，但随着这一制度在美国的起落，各国不得不进行冷静的思考，因此放慢了移植的脚步。迄今为止，除了美国之外，还有英国和加拿大、澳大利亚的部分地区建立了集团诉讼制度。在欧洲，苏格兰、芬兰、瑞典、挪威等国探讨了集团诉讼的可行性或已经开始实施，南非也有这样的动向。[1]但是众所周知，几乎没有国家像美国那样将证券集团诉讼应用的如火如荼，这是因为，各国家的立法者和司法机关大都深知，特定的制度往往需要特定的条件和基础，如不具备相同的社会条件，则即使建立了相同的制度也未必能产生同样的结果。美国之所以能在本国适用证券集团诉讼制度，其中的原因大致有以下几点：
（1）国家结构
美国是世界上典型的联邦制国家。[2]所谓联邦制，是由若干成员单位(共和国、州、邦等)组成的联盟国家，不仅整个联邦拥有宪法、法律,各组成单位还有自己的宪法和法律，从国家机构的组成看，除有联邦中央政府外，联邦各组成部分也有自己的中央政权机关。美国的证券集团诉讼在运作中之所以会体现出一些与众不同的特点，与其联邦体制、二元法院体系和法院管辖权的高度自由密不可分。美国纽约大学的琳达•瑟伯曼教授认为：“美国的证券集团诉讼成型于这样一个制度中：（1）依赖于强烈的对抗传统，（2）由充满进取心的律师所激励，（3）与强大的司法创制文化相适应，和（4）被一个错综复杂的双重法院制度（即联邦法院和州法院）变得更加复杂化”。[3]在这里，需要着重分析最后一个因素的作用。由于各州的立法存在极大的差异，因此，一旦一些律师发现某一个州的立法能够使证券集团诉讼获得有利判决，就会到该州提起集团诉讼，而无论原告或被告实际上在何地居住、生活、营业，或纠纷的事实（侵权或合同）在何处发生。同时，不同法院（法官）对集团诉讼的态度和政策也是原告律师选择管辖法院的重要因素。美国高度自由的法院管辖权会使得每一个原告律师都会首先从选择有利于自己的法院开始进行集团诉讼。然而，这种情况在单一制国家是绝对不会出现的，因为单一制国家本身是一个统一的整体，由若干行政区域构成，全国只有一个宪法、一个立法机关，一个中央政府、各地方行使的权力来源于中央授权，地方权力的大小完全取决于宪法的规定或中央的授予,各行政区域接受中央政权机关的统一领导。这种国家结构和法律体系决定了单一制国家不可能出现类似美国的双重法院制度以及高度自由的法院管辖权，在一定程度上缺失适用证券集团诉讼制度的土壤。
（2） 法律体系
在单一制国家中，既有大陆法系国家又有英美法系国家，两种法系各具特色，对证券集团诉讼制的引进有一定的影响，因此有必要加以分析。
以法律技术为出发点，可以将不同国家的法律体系划分为成文法和判例法。[4]成文法国家多指欧洲大陆法系国家，而判例法则多指英美普通法国家，前者属于一种“规范出发型司法”，而后者则属于着眼于解决原发性纠纷的“事实出发型司法制度”。尽管目前在英美法系国家，成文法和议会同样拥有最高权威，而大陆法系国家也同样重视判例的作用，二者在形式上已经趋同，但是这并不会改变二者在法律技术、法律思维和基本原理上的差异。成文法国家传统上就是以法律规范和体系为出发点的，尽管今天在法律规则出现缺漏时法官的自由裁量权已经得到承认，司法的独立性同样毋庸置疑，但是这并不意味着整个法律体系和秩序可以由法院和法官在司法实践中自由地创造，更不意味着法官可以在一种自由的程序中去发现法律规则和原则。成文法国家强调法律体系的内在逻辑的严谨和周密，强调规则应该是确定、公开和可预测的；强调程序法应服从实体法，为实体法设定的根本目标服务。不仅如此，当事人的权利也同样需要受到实体法的严格限制，不允许任何人代表他人行使诉权，并作为改变社会政策和既有规则的武器。而英美法本质上属于一种事实出发型司法制度，具有经验法的特点。其本质特征是以程序为中心，由具有较高法律素养和经验的法官从司法实践和具体案件中发现规则。在使用陪审团的情况下，由于规则和事实的确定性程度相对较低，使审判的结果往往难以预料，更加刺激了当事人通过诉讼尝试获得权利和利益的动机。同样，这既是促使其发挥功能的基础，也成为刺激社会成员积极利用乃至滥用这一程序的动因。一旦这些因素被减少或取消，则利用的积极性、社会功能和滥用的可能性都会相应减少。例如，如果取消陪审制，集团诉讼的诱惑力和压力就大大减少，和解的动机就会减弱；而通过强化法院的职权管理，既可以减少自由程序可能诱发的诉讼潮，也可以减少原有的对抗传统在集团诉讼中的作用，以便更好地对集团诉讼进行制约和控制，但由此民事诉讼的当事人主义原则和对抗制传统却可能受到贬抑。
二、单一制国家解决证券侵权案件的相关制度分析
在面对证券侵权案件时，当代世界各国在制裁上市公司集团性侵害行为及保护众多股东的分散利益等方面，都致力于为公众提供有效的救济机制。由于每个国家的经济发展程度、政治体制、司法权威和功能、法律职业的能力及道德水准、社会主体和当事人的状况、社会观念及法律文化等多种因素大相径庭，故对证券侵权案件所适用的证券诉讼制度也不可能完全一致。
美国在面对证券侵权案件时，之所以采用证券集团诉讼，与其联邦体制、联邦和州两层立法、司法的体系是密不可分的。那么世界上大多数单一制国家在面对类似案件时，采用的是何种制度，下文将拣选几个具有代表性的单一制国家加以介绍。
（一）英国
1、英国集体诉讼的概念
英国早期的集体诉讼主要用于宣告判决和禁令等司法救济，而不应用于证券集团诉讼这类损害赔偿判决。[5]直至18世纪，该制度发展成为代表人诉讼（representative action）,此后就销声匿迹了。1990年，英国在对本国民事诉讼制度进行彻底改革后，制定出了新的《民事诉讼规则》（下称《规则》）,并且通过这次改革和《民事诉讼规则》，正式建立了新的群体诉讼(Group Litigation)制度。
在英国，集体诉讼是指当事人人数众多的、可能产生共同的问题或法律问题的诉讼，主要指原告人数众多的集团诉讼，但有关规定也适用于被告人数众多的情形。其本质为诉讼合并，其原理与代表人诉讼基本相同，与诉讼代表人不同之处在于，一般并不是由少数当事人代表众多当事人提起诉讼并以代表人诉讼的形式进行，而是由法院将众多的当事人及若干案件合并为群体诉讼进行审理。在诉讼的具体运行中，其实质为一种扩大的代表人诉讼的模式。
2、英国集体诉讼制度的特点
第一，适用集体诉讼制度的目的是实现诉讼经济。针对证券侵权案件这种可能会产生大量诉讼的情况，集体诉讼的基本目的和功能是追求诉讼经济。集体诉讼命令或将已有的多个符合集体诉讼要件的诉讼合并为一个集体诉讼，或允许以集体登记的方式提起诉讼，由指定的管理法院统一管理。而且，法院一旦决定进行集体登记，即在程序上具有优先性，其他已存在和尚未起诉的同一类案件，都将中止或移送到管理法院或必须到管理法院起诉，以后提起的诉讼则必须受集体诉讼命令的拘束。这些规定表明在证券侵权案件中，适用集体诉讼是一种以节约司法资源，避免重复起诉为目的的诉讼程序和制度，它为广大受侵害股东提供了一种新的集约化保护权益的方式。
第二，英国在确定当事人人数及范围上，采用的是登记制度，且当事人登记后可以申请撤销登记。股东若想成为集体诉讼的当事人，就需进行登记，支付规定的诉讼费用并提交书面请求，取得诉讼文书。同时，当事人可以个别向法院申请，要法院作出对其无拘束力的判决或命令。从此规定我们可以看出，英国并没有采用美国的选择退出模式，而是延续了传统民事诉讼的基本方式，这样做的目的是使每一个当事人都有自己的独立诉权和实体权利，从而可以独立处分自己的这些权利。
第三，证券侵权案件中，集体诉讼的启动须在法院高度管理职权下作出，也就是说原告当事人无权自由地选择是否适用这一诉讼制度。由于英国对集体诉讼的应用采取了极为谨慎的态度，所以当事人在决定究竟适用何种程序来提起诉讼时，应先考虑采用其他更为适当的程序，因为，即使符合实质要件的要求，法院仍可根据审理的便利以及是否会对其他案件产生不利影响决定是否发出集体诉讼命令或进行集体登记。而且有时，出于公共利益的考虑，法院可依职权自行作出集体诉讼命令。在集体诉讼的每一个环节，管理法院都有权通过指令决定诉讼的进程和采用的方式。在英国集体诉讼制度中，颇有特色的一点即为管理法院可以通过指令从集体登记中选择进行一宗或多宗实验性诉讼，法院对实验性诉讼所作的一切命令，对于其他诉讼都具有拘束力。这样做的目的是有效地避免将人数众多的当事人和整个集体诉讼整体性一次审理中可能出现的种种不便。而选择其中共同的法律问题先行以实验性诉讼的方式进行，实质是将集体诉讼还原为个别诉讼，这样即可减少审理的不便和压力，又可以正常的程序进行审理，一旦对其中的共同的法律问题和事实问题作出了判断，就可以推及其他案件和整个集团诉讼。[6]
第四，集体诉讼判决的效力不仅对进行集体登记的当事人产生效力，对此后进行集体登记的人和诉讼程序的当事人也产生拘束力。需注意的是，后者不得申请撤销、变更或终止判决或命令以及上诉，而只能申请法院作出对其无拘束力的判决或命令。
第五，为了解决证券侵权这类大规模小额索赔案件，英国致力于构建一种多元化的程序结构。除了适用集体诉讼外，《规则》还建立了派生诉讼（derivative claims）,引进了实验性审判，重构了专门的小额索赔审理制，这些诉讼程序为广大股东构建了一种可以选择的，快速经济的司法救济。
综上，英国的集体诉讼制度的立意在于保障当事人平等，简化诉讼程序，提高效率，减少拖延，降低成本，考虑法院的资源配置，增加诉讼的确定性，促进法院公正合理解决纠纷。在证券侵权案件中适用集体诉讼，一方面是为了追求诉讼经济，解决司法资源的短缺问题；而强调法院在集体诉讼中的严格监管职能，则是为了防止集体诉讼被滥用。
（二）日本
1、日本选定当事人制度的概念
日本在解决证券侵权案件时，采用的是选定当事人制度。[7]日本的现行民事诉讼法第30条对选定当事人制度进行了具体规定。其定义为：具有共同利益的多数人，在不符合非法人社团等当事人能力的情况下，可以选定其中一人或数人代替全体成为原告或被告。这一制度系受英国法信托理论影响而创设的，是日本一项有特色的制度。
2、日本选定当事人制度的特点
第一，选定当事人的法律地位。在证券侵权案件中，广大股东需要为自己之利益选择出代替自己参与诉讼的当事人，也即“选定”，基于信托理论，选定人和选定当事人分别为授权人和受托人。“选定当事人不是作为他人的诉讼代理人而是作为当事人来参与诉讼的，因而在诉讼中具有特设的法律地位。[8]
第二，原告股东人数须确定。虽然证券侵权案件中股东人数非常之多，但是只有在人数确定或特定的情况下才能使用这一制度，这是由该制度自身的特点所决定的，即必须经过成员已经确定的选定人的特别授权，选定当事人才会产生。
第三，原告当事人间须具有利害关系。与美国证券集团诉讼不同的是，选定当事人制度要求当事人之间必须具有共同的利害关系，而不是适用“在同一法律问题或事实问题上的联系”的原则。
渎职罪主体法律特征新论

张兆松

97刑法关于渎职罪主体的规定，是刑法理论和司法实务界长期争论的问题之一。97刑法对渎职罪的主体作了明确规定。根据刑法规定，除了刑法第398条所规定的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪，既可以是国家机关工作人员，也可以是一般主体以外，都是特殊主体，即必须是国家机关工作人员。关于渎职罪主体的争论也是围绕着如何理解国家机关工作人员展开的。
一、渎职罪主体法律特征的争议
要正确认定国家机关工作人员的范围，首先要明确国家机关工作人员的内涵。只有科学地界定国家机关工作人员的内涵才能对渎职罪主体范围作出合理的界定。关于渎职罪的本质特征，即对国家机关工作人员内涵的认识，理论和实务界进行了长期的争论，至今仍观点纷呈，主要存在以下几种不同观点：
1．“身份说”
“身份说”认为，职务犯罪是一种身份犯，身份犯要求行为人必须具备一定的身份才能构成犯罪。所以国家工作人员的职务犯罪应当具有国家工作人员的资格身份，这是从事公务的前提，故主张在界定国家工作人员范围时，应当以行为人是否具有上述资格身份来确定。最早倡导“身份说”的是最高人民法院。1995年12月25日最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》将全国人大常委会1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第12条所指的“国家工作人员”解释为：“在国有公司、企业或其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。包括受国有公司、国有企业委派或聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”在上述审判解释中，对什么是“国家工作人员身份”并不明确。根据法院内部解释，所谓“具有国家工作人员身份”是指具有国家干部身份，即必须根据国家组织人事部门的有关规定，正式列入国家干部编制序列的人员。 而干部身份的认定，主要是标准是：是否填写过国家统一制定的《干部履历表》，是否经县以上组织人事管理部门审批或备案，是否经国家正式分配的大中专毕业生以及军转干部，在单位是否有编制等。按照该观点，不具有干部身份的人即使在国有企业中行使管理职权(如厂长、经理等)，仍不属于国家工作人员。以“国家干部身份”为判断标准认定国家工作人员在相当长时间内成为审判机关的通说。由于国家工作人员包括国家机关工作人员，因此，从国家工作人员身份论中必然推导出国家机关工作人员身份论。根据该说，在国家机关从事公务的人员理应是具有国家机关工作人员身份的人。否则，不管行使何种职权，只要不具有国家机关工作人员身份就不属于国家机关工作人员。如最高人民法院刑二庭审判长会议《关于教师能否成为招收学生徇私舞弊罪主体问题》的纪要认为，刑法第418条所规定的招收学生徇私舞弊罪的主体是国家机关工作人员，学校的教师属于文教事业单位人员，不属于国家机关工作人员，因此不能成为招收学生徇私舞弊罪的构成主体；教师接受委托或者聘请担任考试监考员等与招收学生相关职务的，并不具有国家机关工作人员的身份，同样不能成为招收学生徇私舞弊罪的犯罪主体。可见，97刑法实施后，2002年12月28日第九届全国人大常委会第31次会议通过《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称《渎职罪主体立法解释》)之前，最高人民法院仍固守“身份说”。
2．“公务说”
“公务说”（有的学者又叫“职能说”）认为，衡量是否为国家机关工作人员应当以是否从事国家机关公务为标准。从事公务是国家工作人员的本质特征，主张在确定行为人是否是国家工作人员时，应以其是否从事公务来界定，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务者，均应视为国家工作人员，如果行为人的职业不是从事公务就不构成国家工作人员。这一观点得到最高人民检察院司法解释所认可。1995年11月7日最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》将全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第12条所指的“国家工作人员”解释为“1、国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员；2、在国家各类事业机构中工作的人员；3、国有企业中的管理工作人员；4、公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；5、国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；6、其他依法从事公务的人员。”该《通知》旨在强调国家工作人员的本质特征是“从事公务”及“管理职能”，这是具有代表性的公务论。按照该观点，凡是在国家企业或受国有企业委派从事公务的人员都是国家工作人员，不管他本身是否具有国家干部身份。97刑法颁布后，“公务说”得到不少同志的赞同。如有的学者认为，从修订刑法第93条可看出，无论是国家机关工作人员，还是以国家工作人员论的三类人员与以往相比，更加明确地强调这四类人员必须是“从事公务”的人员。可见，从事公务是国家工作人员的本质特征。
3．“身份与公务兼具说”
“身份”和“公务”是构成国家工作人员或以国家工作人员论者的两大要素，二者是难以截然分开的有机整体。如果行为人根本不具有国家工作人员或以国家工作人员论的“身份”，从事公务便无从说起。换句话讲,“身份”是从事公务的资格，没有国家工作人员或以国家工作人员论者的身份，便没有资格去从事公务。而“从事公务”则是国家工作人员的本质属性，如果抽去这一实质性问题,国家工作人员或以国家工作人员论者，亦不复存在。可见，在国家工作人员问题上，“身份”和“公务”是相辅相成，密不可分的有机整体。
4、“三位一体的‘新公务论’”
该说认为，关于渎职罪的本质特征，应坚持以具备资格为前提，以所拥有职责和职权为基础，以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等公务为核心的三位一体的“新公务论”。“新公务论”将其学说概括为“‘三三’模式”。模式一：法定身份＋职责权限＋以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；模式二：经合法授权＋职责权限＋以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；模式三：受有权机关委托＋职责权限＋以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务。三者合一，即为“资格＋职责权限＋以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务”。这是统帅渎职罪主体的灵魂，也是界定国家机关工作人员内涵的基本标准。
二、现行渎职罪主体法律特征界定的缺陷
笔者认为，上述诸观点都有一定的合理性，但都存在一定的缺陷。下面试对各种观点加以辨析，在此基础上对国家机关工作人员本质特征加以探讨。
“身份论”之所以被高法所采纳和坚持，在于其确有某些合理之处，表现在：(1)国家干部制度是我国人事制度最重要的内容。建国以来，我国始终以是否是国家干部来划分人的身份。改革开放以后，人事制度虽然有了重大变革，但干部制度仍直接影响当前的人事制度。国家干部无论其职权是否来自国家或国有公司、企业、事业单位，公务性质如何转换，只要人事管理关系不变，就仍保留干部身份。具有国家干部身份的人在调动、任免、聘用等方面比不具有干部身份的人占优势。从改革方向看，国家干部制度在较长时期内还会存在。(2)从限定国家工作人员范围看，“身份论”严于“公务论”。从缩小国家工作人员范围，突出职务犯罪打击重点来看，这一观点有其可取之处。但总体而言，“身份论”不符合修订刑法的立法精神，与我国当前的政治、经济体制改革的现状不相吻合，从实践看不具有合理性。
首先，从我国刑事立法过程看，立法机关没有用是否具有国家干部身份来界定国家工作人员范围。国家干部制度是党管干部政策的具体表现。国家干部始终由各级党委和组织部门批准和管理。但无论是原刑法，还是修订后的刑法，立法机关始终没有把干部这一概念纳入法律的视野。79刑法第83条及1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》均采用国家工作人员概念，新刑法承袭原刑法的这一规定。刑法修订时，高法解释已实施一年多，如果“身份论”确实合理科学，理应会得到立法机关的重视。何况在讨论修订刑法时，高法一直主张应将国家工作人员范围限定为国家机关工作人员。但从刑法修订结果看，高法的观点并没有被立法机关采纳。1997年3月6日在八届人大五次会议上王汉斌副委员长在《关于(修订草案)的说明》中指出：“关于国家工作人员的范围，有些同志主张应限于国家机关工作人员。考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理着国家财产，以权谋私、损公肥私、化公为私的现象比较严重，草案原则上维持刑法规定的国家工作人员的范围。” 从立法解释可以看出，“身份论”不符合立法精神。如果说《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》因没有对国家工作人员范围作出新的规定，高法对其作限制性解释尚可理解的话，那么在新刑法实施以后，高法仍坚持原来的观点，就有违法之嫌了。
其次，从我国政治经济体制改革的现状看，建立和完善社会主义市场经济体制是一个渐进的过程，政企分开也要经过一个长期艰难的过程。就国有企业而言，由于现代企业制度尚未完全建立，不少国有企业在人事管理方面还明显受政府行政行为的干预。一些行政性或垄断性公司、企业的行政管理职能难以在短期内取消。国有资产严重流失是转轨时期国家亟待解决的难题之一。为了有效地保护国有资产，对国有企业管理人员从严要求是完全正确的。并且，随着人事制度改革的推进，企事业单位中的用人制度发生了很大变化，工人和干部的界限已被打破，一大批不具有干部身份的职工通过招聘、竞聘、民主选举走上国有企业事业单位的领导岗位，而一些具有干部身份的人则被淘汰出管理岗位，有的则下岗待业。如果同样是国有企业的管理人员，利用职务之便，侵吞国有资产，有干部身份的人适用刑法第三百八十二条，以贪污罪定罪处罚；而没有干部身份的人则适用刑法第二百七十一条，以职务侵占罪定罪处罚，按照按照现行立法规定，对这些人只能定职务侵占罪（最高刑是有期徒刑15年，定罪起点标准是5千元至2万元）。而那些虽有干部身份却只从事一般管理工作或经手、管理公共财物的则应定贪污罪（最高刑是死刑，定罪起点标准是5千元）。二者同属企业管理人员，但罪名不同，量刑悬殊，显失公平。这显然有悖法律面前人人平等的刑法原则。
再次，从司法实践看，“身份论”缺乏合理性。如被告人陈拥军侵占案。被告人陈拥军系湖南省石门县化肥厂（国有企业）出纳，他于1988年5月至1991年11月，利用职务上的便利，采取收入不入账、偷支本厂在银行的存款、监守自盗等手段，先后作案62次，侵吞公款1756551.94元。罪行暴露后，销毁部分单据后携带公款5.4万元潜逃，后被抓获归案。陈系国有企业出纳，当属企业管理人员。他利用职务之便，侵吞国有资产数额特别巨大，1994年3月、1994年6月一审法院和二审法院按照贪污罪判处其死刑，后报请最高法院复核。最高人民法院经复核后认为，“第一、第二审认定犯罪事实清楚，证据硬实充分，这《审判程序合法。本案在报请复核期间，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》已经颁布并且施行，被告人陈拥军身为国企职工，利用职务之便侵吞公款。这种行为在《决定》施行前，依照全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第1条的规定，应当认定为贪污罪，并应当依照补充规定的第2条处罚。《决定》第10条把公司职工利用职务或者工作上的便利侵吞公司财物的行为，另行规定为侵占罪。第14条规定，有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工犯侵占罪的，也适用《决定》。贪污罪的处刑比侵占罪重，依照《中华人民共和国刑法》第9条的规定，当新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，应当适用新法。”据此，最高人民法院于1996年3月26日改判，被告人陈拥军犯侵占罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利2年。 即依照“身份论”对被告人陈拥军定罪处罚。这种改判缺乏合理性。司法实践证明，在企事业单位中以是否具有国家干部身份划分国家工作人员与非国家工作人员不利于惩治犯罪，势必会造成对渎职犯罪打击不力和执法不平衡的情况。
“身份说”不符合实际情况，也不适应司法实践的需要，是一种违法解释，尽管最高人民检察院对“身份说”一直持有异议，但因为审判机关具有最终的定罪权，检察解释实际上失去效用，致使“身份说”在司法实践中被违法适用多年，至今仍然有一定影响。
“公务说”较好地把握了国家工作人员的本质特征，有利于打击犯罪，比较符合我国打击犯罪的实际需要。但是从实践看，“公务说”也存在着一定的缺陷：第一，“从事公务”是国家机关工作人员与国家工作人员的共同特征，而国家机关工作人员作为国家工作人员的一部分，必然与后者有相异之处，该说往往不加以区分，这在修订刑法将渎职罪主体限定为国家机关工作人员后，该说难以正确划分国家工作人员与国家机关工作人员的界限。第二，该说片面强调了从事公务的渎职罪主体内涵，忽略了从事公务的前提条件，即从事公务的合法性来源。若以此推定渎职罪的主体范围，势必造成所有从事公务的人无论是否具有合法资格，都可能构成渎职犯罪。如持“公务说”的同志一般都把工会、共青团、妇联等群众性组织的人员，部分行政机关的直属事业单位以及诸如烟草专卖局（公司）、粮食局（公司）、盐业局（公司）等“两块牌子、一套班子”的单位统统纳入国家机关工作人员的范围。 可见，“公务说”有将渎职罪主体主体泛化的倾向。再说，“公务说”虽被检察机关所肯定，但往往不被审判机关所认可，而审判机关具有最终的定罪权，致使一些案件检察机关立案侦查后，最终难以定罪处罚，这不仅损害法律的统一性和权威性，而且也不利于保障人权。
“三位一体的‘新公务论’”是近年一些学者提出的观点。但对这一观点，笔者持有异议。第一，该说将渎职罪主体所必须具备的“从事公务”，理解为所有从事国家管理、公共管理或社会管理等公务，值得商榷。第二，该说将“以职务名义”从事国家管理、公共管理或社会管理等公务作为构成渎职罪的要件之一。所谓“以职务名义”，其形式表现为以职务的名义而非个人或本单位的名义行使权力履行职责。 那么什么是“以职务名义”？“以职务名义”与以“个人或本单位的名义”如何区分？等问题，“三位一体的‘新公务论’”都没有作出令人信服的解说。该说在实践中既不利于把握渎职罪的本质特征，也不具有可操作性。
“身份与公务兼具说”与“公务说”相比具有更多的合理性。笔者基本同意这一观点。但对公务和身份的含义还有进一步明确的必要。
三、渎职罪主体法律特征新界说
笔者曾一度赞同“公务说”。 但随着认识的深入，深感“公务说”仍有待重新认识。笔者认为，对渎职罪法律特征的界定，即国家机关工作人员内涵的理解，不能单从身份或公务某个方面着手，而应当结合身份和公务两个方面来作理解。其中身份是形式要件，“从事公务”是本质要件。
首先，从形式上看，国家机关工作人员应当具备从事公务的身份或资格。其次，从本质上看，国家机关工作人员必须从事公务。“从事公务”是国家机关工作人员的本质特征。“从事公务”是指依法从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共事务的行为。“从事公务”问题，这里不再赘述。下面着重就国家机关工作人员的形式要件加以探讨。
笔者认为，取得职务身份是行为人成为国家机关工作人员的必要条件和途径。从事国家机关工作人员的公务活动须先取得行使国家管理职权的合法资格。而获取合法资格需要通过一定的形式或者说途径。诸如宪法规定了国家主席等国家机关工作人员的产生办法、职权等、一些事业单位的工作人员通过法律法规授权或者直属行政单位委托取得行使国家管理职权的资格、一些非国家机关的工作人员通过聘用取得行使国家管理职权的资格等这些就是国家机关工作人员的形式特征。
（一）渎职罪主体身份要件的法律依据
从形式上看，国家机关工作人员应当具备从事公务的身份或资格。这是行为人从事公务的前提条件。这种国家机关工作人员的身份，是从事公务的资格，没有这种身份，就没有资格从事公务。
持“公务说”的同志认为，“从刑法第93条的规定可看出，立法上并未要求国家机关工作人员应具备正式身份，而只确定在国家机关中从事公务即可。” 笔者认为，如果说必须具有正式身份才算国家机关工作人员，这当然不当，但如果说身份问题可有可无，则是从一个极端走向另一个极端，也是不妥的。从立法规定、立法解释、司法解释以及国际公约中我们都难以得出身份问题在认定渎职犯罪中无关紧要的结论。
刑法第93条第1款规定：“本法所称的国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员”。根据这一条的规定，国家机关工作人员的特征是：1、他必须在国家机关中工作。2、他必须是从事公务的人员。既然在国家机关中工作，那他就必然具备一定的身份。目前国家机关中人事关系比较复杂。就以审判机关来说，不少法院内部人员结构相当复杂，其中有法官和非法官之分，在非法官中，又有事业编制的和职工编制的区分。在职工编制中又有正式工和临时工的划分。但不管编制如何，也不论是从事公务还是劳务，只要在法院工作，每个人都具有一定的身份。这个身份是其从事具体工作的前提。一个不具有任何身份的人不可能成为国家机关工作人员。
第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议2002年12月28日制定颁布的《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称“《渎职罪主体立法解释》”）规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”这一立法解释增加了三类渎职罪主体。在第一、第二类主体中，立法解释明确规定应当是“依照法律、法规规定”行使国家行政管理职权以及“受国家机关委托”代表国家机关行使职权的人员。“依照法律、法规规定”以及“受国家机关委托”是行为人从事公务的身份资格来源。而第三类虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，已经具备了国家机关工作人员的形式和实质特征，立法解释实际上只是对“编制”这一中国特色的人事问题进行了明确，即行为人是否列入国家机关人员编制对渎职罪主体的认定没有影响。而要在国家机关中从事公务，即使不是在编人员，也须有相应的身份，没有相应身份是不能从事任何公务活动的。
在《渎职罪主体立法解释》出台之前，两高曾先后颁布过一系列司法解释，对渎职罪主体作出规定。在这些规定中，也或多或少地强调了身份的重要性。如最高人民检察院2000年5月4日给上海市人民检察院的《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》中指出：“对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。”最高人民检察院2000年10月31日给江西省人民检察院的《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》指出：“根据刑法第93条第2款的规定，经人事部门任命，但为工人编制的乡（镇）工商所所长，依法履行工商行政管理职责时，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，可适用刑法第397条的规定，以玩忽职守罪追究刑事责任。”最高人民检察院2001年1月2日《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》规定：“工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应当依照刑法第400条第1款的规定，以私放在押人员罪追究刑事责任；由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定，以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。”最高人民检察院始终执行“公务说”，但在上述规定中，它也强调行为人须具有“在编干部管理的工作人员”、“经人事部门任命”、“被监管机关聘用”等身份要件。最高人民法院在2000年9月14日给吉林省高级人民法院的《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪问题的批复》中指出：“对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委托承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。”该《批复》也规定行为人须具备“受委托”身份，而履行监管职责的，才能以渎职案定罪处罚。
2003年10月31日第58届联大通过的《联合国反腐败公约》（我国政府2003年12月10日签署，2005年10月27日第十届全国人大常委会第18次会议批准）第2条规定：本公约所指的“公职人员”系指：“1.无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，无论长期或者临时，计酬或者不计酬，也无论该人的资历如何；2.依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员；3.缔约国本国法律中界定为‘公职人员’的任何其他人员。但就本公约第二章所载某些具体措施而言，‘公职人员’可以指依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能或者提供公共服务的任何人员。”根据这一规定，再结合《公约》第三章“定罪和执法”的有关内容，就可以发现，《公约》的规定，否定了“身份论”，而在“公务论”的基础上，又进了一步，即把“资格身份”和“从事公务”有机地结合起来。从某种意义上说，“资格身份”和“从事公务”犹如一个硬币的两面，因为“从事公务”必须以取得相应的资格身份为前提。
总之，根据现有的法律、司法解释规定，我们仍然可以得出：渎职罪主体是需要具备身份条件的。即行为人要构成渎职罪除必须具备“从事公务”的本质特征外，还必须同时具备在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式“从事公务”的形式特征。当然，这种身份不是指必须具备“身份说”所强调的干部身份。
（二）渎职罪主体身份的取得
国家机关工作人员是指通过一定的形式依法取得从事行使国家管理、公共管理职权资格的人员。这种身份的取得必须具有合法性。
根据我国法律、立法解释以及司法解的规定，从事公务资格的取得方式主要有以下几种：
1．第一种是由宪法和法律明确规定的。
这一类人员是指在国家机关中从事公务的人员。这是严格意义上国家机关工作人员。根据我国宪法第三章关于国家机构的规定，我国的国家机关包括各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。在这些机关中从事公务的人员属于国家机关工作人员。2005年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国公务员法》第2条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”《公务员法》的出台，为我们认定国家机关工作人员提供一个简明的标准：如某人已被录用为国家公务员，那么他就取得了国家公务员的身份和资格。
2．第二种是由法律、法规授权。
这类人员本身不是国家机关工作人员，但根据法律法规的授权，行使国家管理职能。1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》第17条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”根据我国法律的规定，除国家机关外，一些非国家机关组织也行使着国家管理职能。这主要有以下有两种情况：
第一种是某些法律、法规直接规定某些非国家机关组织在某些领域行使国家行政管理职权。如根据《证券法》的规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理；根据《保险法》的规定，国务院保险监督管理机构负责对保险业实施监督管理。中国证监会和保监会都是国务院直属事业单位，并不是国家机关，但两者根据《证券法》、《保险法》的授权规定，行使行政监督管理职权。从该角度说，中国证监会和保监会在编制序列上是事业单位，但因其在行使具体管理职权时，又具有行政机关的性质，属于具有行政职责的事业单位。
第二种是在机构改革中，有些国家机关被调整为事业单位，但仍然保留着某些国家行政管理职权。例如，国家知识产权局、气象局、地震局等单位，都是属于国务院直属事业单位。但是我国法律、法规明确规定了它们在相关行业仍具有行政管理职权。
凡是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，其工作人员经录用、任命等取得从事公务的资格。
3．受国家机关委托。
受国家机关委托的情形，我们认为可以分为以下两种：
（1）有关组织接受国家机关的委托。