非法发放贷款是一种非法金融业务活动，有别于民间借贷和一般高利放贷。笔者认为，非法发放贷款在一定程度上扰乱了正常的金融市场秩序，但当前对其社会危害性的严重评价尚无定论，因而不宜以非法经营罪论处。

一、非法经营罪的行为要件解读

非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪构成需要有三个行为要件，即违反国家规定、扰乱市场秩序、情节严重。我国现行刑法对非法经营罪的表现形式明确了四项：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其中，第（四）项作为严密刑法分则条文的立法方式，这种“堵截构成要件”具备了堵截犯罪人逃避法网的功能，但同时司法适用中也存在着被滥用的危险，正是“其他”使非法经营罪被带上新口袋罪的帽子。目前对“其他”的理解主要有两种观点，第一种观点认为，“其他”的具体内容应该通过立法或司法解释逐一明确，未予明确的应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定；第二种观点认为，“其他”作为非法经营罪的兜底条款，之所以“兜底”是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列，故只要严重扰乱市场秩序就可以该条款规定认定非法经营罪。笔者同意第一种观点，一方面，从我国立法现状和司法实践看，何种行为可以认定为刑法中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须通过另外的立法或者司法解释加以具体明确，这既体现了立法者的本意，也是为了防止该法律规定被滥用。而现已明确的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就是指非法从事传销、互联网报务、人体器官移植、外汇买卖、办理结算、票据贴现等活动。另一方面，从我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的几种非法金融业务形式看，除非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，未经依法批准以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资，非法外汇买卖、办理结算、票据贴现，根据刑法规定和立法解释，分别应当以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪认定外，针对包括非法发放贷款等在内的其他从事非法金融业务的行为并没有明确定性，只是表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，对非法经营罪兜底性条款的适用，不能仅凭违反国家规定、扰乱金融秩序、情节严重三个要件直接套用到犯罪构成要件的评价框架内。

二、非法发放贷款行为不宜以非法经营罪论处

（一）非法发放贷款行为的社会危害性并不明显。社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性，即行为给社会带来一定不利后果。非法发放贷款的盛行，一方面，由于当前中国股市低迷、楼市欠缺稳定等因素，造成了市民手中现金在通货膨胀的情势下不断贬值，而金融市场提供的投资渠道又单一且盈利不高，在趋利避害的本能主导下民间资金亟须寻求安全与回报；另一方面，由于银行为规避风险抬高了贷款门槛，中小企业由于资信程度不高，缺乏足够财产抵押等，导致亟须大量资金来消除金融危机负面影响的中小企业很难得到银行的资金支持，为缓解资金压力或困境，只能转向民间借贷或高利放贷，这为供需双方提供了一个庞大的地下借贷市场，也催生了大量非法发放贷款行为的泛滥，放贷人也为降低资金可能的损失必然要求发放贷款时以高额利息来分解个案蕴藏的风险。因此，目前非法发放贷款的社会危害性尚不明显或者说有待论证，在此情况下，如果强行以非法经营罪论处并不妥当。

（二）有违刑法谦抑原则之嫌。一是动用刑法调控社会生活时必须以最小量的投入来获取最大化的刑法效益，但对非法发放贷款行为以非法经营罪论处，有可能会妨害中小企业正常生产经营的运转，甚至导致其资金链断裂或者面临破产等境地；二是刑法只是处于补充、被迫性的调控手段，只有其他法律手段不能发挥作用时才能启用刑法这一强制力手段，但是当前相关法律只是规定超出四倍利息限额不予以保护，即对放贷者的非法利息不予法律保护即可，无须上升到刑事手段对其惩罚，如果在民事手段和行政手段还未充分用尽的情况下就匆忙启动刑事手段，所带来的不良后果将难以评估；三是刑法规范的内容和功能效力范围有限而不全面，因而对非法发放贷款只要不出现暴力等非法手段索债，即使产生纠纷，完全可以由民事和行政手段处置。

（三）违背罪责刑相适应原则。我国刑法因发放贷款而构成犯罪的只有高利转贷罪，因为高利转贷罪是在滥用银行信任，严重破坏国家信贷管理制度，影响信贷资金运行质量，扰乱正常金融管理秩序，风险的增大将会造成银行不良资产的增加。但非法发放贷款的来源是自有资金或自筹资金，并没有破坏国家信贷资金的管理，反而在一定程度上解决了借贷者的生产和生活之需，即使出现风险也由放贷人个人承担，并不牵涉到商业银行资产毁损，如果对非法发放贷款行为进行有效、合理的规范，有理由相信大量非法发放贷款的现象会转化为民间借贷，可以与银行借贷之间形成良性互补，因此，非法发放贷款的危害性远远小于高利转贷。然而，通过比较高利转贷罪和非法经营罪的刑罚，不难发现，高利转贷罪最高刑期是三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；而非法经营罪最高刑期是五年以上十五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，显然，两罪的刑罚轻重并未遵循应与社会危害性大小成正比的刑法原理，这无疑与罪责刑相适应原则的基本要求背道而驰。

（作者单位：上海市第二中级人民法院）
广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令第27号


　　《汕头经济特区企业职工失业保险实施办法》已经１９９８年１２月３０日市人民政府第７次常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长　周日方
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九九年一月二十三日

　　　　　　　　　汕头经济特区企业职工失业保险实施办法

第一章　总则





　　第一条　为保障企业失业职工的基本生活，维护社会安定，根据《汕头经济特区企业职工社会保险条例》（以下简称《条例》）和其他有关规定，结合汕头经济特区（以下简称特区）实际，制定本办法。


　　第二条　本办法适用于特区范围内所有企业（以下统称用人单位）及其所属全体职工。


　　第三条　失业保险基金由国家、单位和职工三方合理负担。失业保险待遇与缴费年限挂钩，与社会生活水平同步提高。


　　第四条　政府运用法律、行政和经济手段，监督和保证失业保险基金的征集和失业保险待遇的给付。失业保险基金不敷使用时，由同级财政给予补贴。


　　第五条　市社会保险管理机构主管特区企业职工失业保险工作，负责本办法的实施。各区社会保险管理机构负责本区企业职工失业保险的具体管理工作。


　　第六条　各级劳动行政部门负责失业职工的登记、统计和《失业证》的发放，其所属的就业服务机构负责为失业职工提供就业介绍，组织失业职工转业训练和生产自救。

第二章　失业保险基金征集





　　第七条　失业保险基金由下列项目构成：
　　（一）单位缴纳的失业保险费；
　　（二）职工缴纳的失业保险费；
　　（三）失业保险基金的增值收入；
　　（四）滞纳金；
　　（五）单位解散、撤销、破产、拍卖（出售）时清偿的失业保险费和利息；
　　（六）地方财政拨款；
　　（七）社会捐赠；
　　（八）法律、法规规定的其他收入。


　　第八条　用人单位和职工必须按月足额缴纳失业保险费。用人单位缴纳的失业保险费，按照本单位职工月缴费工资总额的２％计征。职工按本人月缴费工资的１％计征。


　　第九条　职工个人缴纳的失业保险费由用人单位在职工工资中代为扣缴。用人单位和职工应缴纳的失业保险费委托税务部门征收或由社会保险管理机构直接征收。具体征收办法按国家有关规定和《汕头经济特区社会保险基金征收暂行规定》执行。


　　第十条　任何单位和个人均无权减免应缴纳的失业保险费。
　　用人单位确因经济困难，不能按照特区最低工资标准支付职工工资的，应当提出缴费计划，并提供财务报表和其他证明材料，到社会保险管理机构申请缓缴失业保险费；社会保险管理机构应在接到缓缴申请之日起３０日内作出批准或者不批准缓缴的决定。经社会保险管理机构批准后，用人单位可以缓期缴纳失业保险费。缓缴期最长一年。缓缴期内，社会保险管理机构继续按规定拨付失业保险待遇。
　　缓缴期满，用人单位仍没有能力按其缴费计划补缴的，可将其固定资产或实物变现抵缴。
　　职工个人应缴纳的失业保险费不能缓缴。


　　第十一条　用人单位被兼并时，兼并方必须承担职工的失业保险责任；被租赁、承包时，必须明确失业保险责任。
　　用人单位破产、解散、撤销或因其他原因终止经营清产核资时，应当按法律、法规规定，先向社会保险管理机构清偿欠缴的失业保险费和利息。

第三章　失业保险待遇





　　第十二条　按《条例》和本办法规定参加失业保险的职工，符合下列条件之一的，可以享受失业保险待遇：
　　（一）依法宣告破产企业的职工；
　　（二）濒临破产企业在法定整顿期间被精简的职工；
　　（三）按照有关规定被撤销、解散单位的职工；
　　（四）按照有关规定停产整顿企业被精简的职工；
　　（五）终止或者解除劳动合同的职工；
　　（六）单位辞退、除名或者开除的职工；
　　（七）法律、法规规定的其他职工。


　　第十三条　符合本办法第十二条规定的职工，应当在离开单位或劳动争议结案后，凭有关证明材料到当地劳动行政部门办理失业登记，领取《失业证》，并凭《失业证》和身份证到所属社会保险管理机构申领失业保险待遇，经审查确认资格后发给《失业保险待遇证》，从次月起凭《失业保险待遇证》享受有关失业待遇。


　　第十四条　失业职工享受的失业救济金，月标准为特区上年度职工月平均工资的４０％。失业职工领取失业救济金的期限，根据其失业前连续缴费年限确定，具体计发标准如下：
　　（一）满１年以上不满４年的，每满１年计发１个月的失业救济金；
　　（二）满４年以上的，对超过４年的部分，每满１年计发２个月的失业救济金，但最长不超过２４个月。
　　失业职工失业前缴费不满１年的，不享受失业救济金。


　　第十五条　国有企业、区（县）以上集体企业原固定职工（含干部、工人），在单位按规定时间参加失业保险前按国家规定计算为连续工龄的年限视为缴费年限。
　　再次失业的职工，其过去已领取失业救济金的缴费年限不得重复计算。


　　第十六条　失业职工在领取失业救济金期间，可以按月以特区上年度职工月平均工资的３％领取医疗补助金。


　　第十七条　失业职工在领取失业救济金期间，有下列情形之一的，可以申领不超过本人４个月失业救济金的生活困难补助金。
　　（一）夫妻双方均失业的；
　　（二）有法定赡养、抚养义务的；
　　（三）有其他特殊困难的。


　　第十八条　失业职工在享受失业保险待遇期间死亡（不包括因斗殴、参与违法犯罪活动而死亡）的，其遗属可凭死亡证明以及供养直系亲属的有关证件，按特区上年度职工月平均工资为基数领取３个月的丧葬补助费、６个月的一次性抚恤金和６个月的供养直系亲属救济费。


　　第十九条　按本办法规定参加失业保险的职工户籍在省内其他地区，失业后要求回原籍的，可由原单位所在地的社会保险管理机构将其可享受的全部失业救济金和医疗补助金一次性转给其户籍所在地的社会保险管理机构或指定的机构发放。


　　第二十条　按本办法规定参加失业保险的职工户籍不在本省，失业后要求回原籍的，只享受失业救济金及医疗补助金，其他待遇不核发。具体发放办法按下列规定执行：
　　（一）享受待遇期限在三个月内（含三个月）的，可以一次性发放；
　　（二）享受待遇期限在三个月以上的，先发三个月，其余部分由失业职工所在地居（村）民委员会每季度提供一次无业证明，由社会保险管理机构按季寄发。


　　第二十一条　失业职工应按社会保险管理机构指定日期逐月领取失业救济金和医疗补助金，当月未领取的不予补发；无正当理由连续两个月不领取的，按已重新就业处理。


　　第二十二条　有下列情况之一的失业职工，停止享受失业保险待遇；
　　（一）领取失业救济金期限届满的；
　　（二）参军、升学或出境定居的；
　　（三）已重新就业且收入水平超过失业救济金水平的；
　　（四）在领取失业救济金期间被劳动教养或被判刑的；
　　（五）已办理退休手续，享受养老保险待遇的；
　　（六）无正当理由，两次不接受劳动就业服务机构介绍就业的。


　　第二十三条　失业职工服刑或劳动教养期满时，尚未超过其享受失业保险待遇截止期限的，可以继续享受失业保险待遇，直至达到规定的截止期限。

第四章　失业职工管理





　　第二十四条　用人单位应当在与失业职工终止劳动关系后３０日内，向社会保险管理机构转移失业职工个人档案。


　　第二十五条　失业职工失业期间，应积极参加劳动行政部门所属就业服务机构或其他就业服务机构的培训，并接受其就业介绍。劳动行政部门所属就业服务机构应当优先为失业职工提供就业训练和就业介绍。


　　第二十六条　失业职工重新就业时，应及时到劳动行政部门和社会保险管理机构办理有关手续，交回《失业证》和《失业保险待遇证》，并办理档案转移手续。


　　第二十七条　失业职工到达法定退休年龄，符合退休条件的，由其档案保管机构按有关规定为其申报退休手续。

第五章　失业保险基金管理与监督





　　第二十八条　失业保险基金按国家和省的有关规定实行收支两条线管理，专款专用，任何单位和个人不得截留、挪用。


　　第二十九条　失业保险基金在保证失业保险待遇给付的前提下，按规定提取失业职工转业训练费和生产自救费，由劳动行政部门管理，专项审批，专款专用。


　　第三十条　每年７月前市社会保险管理机构根据统计部门提供的特区上年度职工月平均工资增长情况以及保证待遇支付和必要积累的原则，拟定新缴费年度缴费标准和失业保险待遇计发标准的调整方案，报市人民政府批准后执行。
　　失业保险基金按有关规定，实行省、市、区适量调剂。


　　第三十一条　社会保险管理机构及代征单位有权对用人单位的职工人数、工资总额、缴纳失业保险费等情况以及财务、会计账册等有关情况进行稽查；必要时，可会同审计部门进行审计。
　　用人单位应定期向职工公布缴费情况，接受职工及有关部门监督。


　　第三十二条　用人单位和职工有权向社会保险管理机构查询本单位失业保险费的缴纳情况。社会保险管理机构应当提供相应的服务。


　　第三十三条　每年７月１日至次年６月３０日，为失业保险基金的预、决算年度，社会保险管理机构及劳动行政部门应建立健全失业保险基金和转业训练费、生产自救费的会计、统计、审计等管理制度。

第六章　法律责任





　　第三十四条　违反本办法，有下列行为之一的单位和个人，由社会保险管理机构根据《条例》的有关规定予以处罚，并由主管部门或上级行政机关对其法定代表人和直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任：
　　（一）逾期不参加失业保险的；
　　（二）欠缴或拒缴失业保险费的；
　　（三）瞒报职工人数或失业保险缴费工资基数的；
　　（四）截留、扣发和挪用拨付的失业保险待遇费用的；
　　（五）以冒领等非法手段获取失业保险待遇的。


　　第三十五条　当事人对社会保险管理机构的处罚决定不服的，可在接到处罚决定书之日起１５日内，向同级人民政府申请行政复议；行政复议机关应当在收到行政复议申请书之日起６０日内作出决定；对行政复议决定不服的，可在接到行政复议决定书之日起１５日内向人民法院起诉。当事人逾期不申请行政复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的社会保险管理机构申请人民法院强制执行。


　　第三十六条　社会保险管理机构和其他有关部门及其工作人员违反《条例》和本办法，截留、挪用失业保险基金或改变失业保险管理费和转业训练费用途的，由市人民政府或上级主管部门责令其改正，对主管人员或直接责任人员给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章　附则




　　第三十七条　企业化管理的事业单位及其职工和国家机关、事业单位、社会团体的劳动合同制职工、临时工的失业保险，按本办法执行。
　　个体经济组织职工的失业保险办法另行制定。


　　第三十八条　本办法自发布之日起施行。１９８６年９月３０日汕头市人民政府发布的《汕头市国营企业职工待业保险补充办法》同时废止。