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国际商会托收统一规则

时间:2024-05-17 17:23:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8319
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国际商会托收统一规则

国际商会


国际商会托收统一规则


国际商会(ICC)出版物第522号

  一、总则和定义
  第一条:URC 522之适用
  (1)本国际商会第522号出版物《托收统一规则》1995年修订本,应适用于第二条界定的、并在第四条“托收指示”中列明适用该项规则的所有托
  收项目,且除非另有明确的相反约定,或与无法规避的某一国家、政府或地方法律及/或法规相抵触,本规则对所有的当事人均具有约束力。
  (2) 银行没有义务必须办理某一托收或任何托收指示或以后的相关指示。
  (3) 如果银行无论出于何种理由选择不办理它所收到的托收或任何相关的托收指示,应毫不延误地采用电讯,或者如果电讯不可能时,采用其它快捷的工具,通知向其发出托收或指示的当事人。
  第二条 :托收的定义
  就本规则各项条款而言:
  (1) 托收是指银行依据所收到的指示,处理下述第(2)款所界定的单据,以便:
  a.取得付款及/或承兑;或
  b.付款交单及/或承兑交单;或
  c.按照其他条款和条件交付单据。
  (2) 单据是指金融单据及/或商业单据。
  a.金融单据是指汇票、本票、支票或其他类似的可用于取得款项支付的凭证;
  b.商业单据是指发票、运输单据、所有权单据或其他类似的单据,或者不属于金融单据的任何其他单据。
  (3) 光票托收是指不附有商业单据的金融单据项下的托收。
  (4) 跟单托收是指:
  a. 附有商业单据的金融单据项下的托收;
  b.不附有金融单据的商业单据项下的托收。
  第三条:托收当事人
  (1) 就本规则各项条款而言,托收当事人有:
  a.委托人,即委托银行办理托收的当事人;
  b.托收行,即委托人委托办理托收的银行;
  c.代收行,即除托收行以外的任何参与处理托收业务的任何银行;
  d. 提示行,即向付款人提示单据的代收行。
  (2) 付款人,即根据托收指示向其提示单据的人。
  二、托收的形式和结构
  第四条:托收指示
  (1) a.所有送往托收的单据必须附有一项托收指示,注明该项托收将遵循《托收统一规则》第522号出版物,并列出完整和明确的指示。银行只准根据该托收指示中的命令和本规则行事;
  b.银行将不会为了取得指示而审核单据;
  c.除非托收指示中另有授权,银行将不理会向其发出托收的任何当事人/银行以外的任何当事人/银行的任何指示。
  (2) 托收指示应当包括下述各项合适:
  a.收到该项托收的银行详情,包括全称、邮政和SWIFT地址、电传、电话和传真号码和编号;
  b.委托人的详情,包括全称、邮政地址或者办理提示的场所以及,如果有的话,电传、电话和传真号码;
  c.付款人的详情,包括全称、邮政地址或者办理提示的场所以及,如果有的话,电传、电话和传真号码;
  d.提示行(如有的话)的详情,包括全称、邮政地址以及,如果有的话,电传和传真号码;
  e.待托收的金额和货币类型;
  f.所附单据清单和每份单据的份数;
  g. i.据以取得付款及/或承兑的条件和条款;
  ii.凭以交付单据的条件
  ①付款及/或承兑
  ②其他条件和条款
  缮制托收指示的当事人应负责确保清楚无误地说明交付单据的条件,否则,银行对此所产生的任何后果将不承担责任;
  h.待收取的手续费,指明是否可以放弃;
  i.待收取的利息,如有的话,指明是否可以放弃,包括利率、计息期、适用的计算期基数(如一年按360天还是365天计算);
  j.付款方法和付款通知的形式;
  k.发生拒绝付款、拒绝承兑及/或与其他指示不相符的情况时应给出的指示。
  (3)a.托收指示应载明付款人或将要办理提示的场所之完整地址。如果地址不全或有错误,代收银行可尽力查明适当的地址,但其本身不承担任何义务和责任。
  b.代收银行对因所提供地址不全或有误所造成的任何延误,将不承担任何责任。
  三、提示的形式
  第五条:提示
  (1)就本规则各项条款而言,提示是指银行按照指示将单据提供给付款人的程序。
  (2)托收指示应列明付款人将要采取行动的确切期限。
  诸如“首先、迅速、立即”和类似的表述,不应用于指提示、或付款人赎单或采取任何其他行动的任何期限。如果采用了该类术语,银行将不予理会。
  (3)单据必须以银行收到时的形式向付款人提示,但经授权银行可以贴附任何必需的印章,并按照说明由向银行发出托收的当事人承担费用,而且银行可以经授权采取任何必要的背书或加盖橡皮戳记、或其他托收业务惯用的和必要的辨认记号或符号。
  (4)为了使委托人的指示得以实现,托收行将以委托人所指定的银行作为代收行。在未指定代收行时,托收行将使用自己的任何银行,或者在付款或承兑的国家中、或必须遵守其他条件的国家中选择另外的银行。
  (5)单据和托收指示可以由托收行直接或者通过另一银行作为中间银行寄送给代收行。
  (6)如果托收行未指定某一特定的提示行,代办行可自行选择提示行。
  第六条:即期付款/承兑
  如果是见单即付的单据,提示行必须立即办理提示付款,不得延误;如果不是即期而是远期付款单据,提示行必须在要求承兑时毫不拖延地提示承兑,在要求付款时,不应晚于适当的 到期日办理提示付款。
  第七条:商业单据的发放
  承兑交单(D/A)与付款交单(D/P)
  (1)如果托收包含有远期付款的汇票,则其指示不应要求付款才交付商业单据。
  (2)如果托收包含有远期付款的汇票,托收指示应说明商业单据是凭承兑(D/A)还是凭付款(D/P)发放给付款人。
  若无上述说明,商业单据只能是付款放单,而代收行对由于交付单据的任何延误所产生的任何后果将不承担责任。
  (3)如果托收包含有远期付款的汇票,而且托收指示表明应凭付款发放商业单据时,则单据只能凭该项付款才能发放,而代收行对由于交付单据的任何延误所产生的任何结果将不承担责任。
  第八条:代制单据
  在托收行指示代收行或者付款人来代制托收中未曾包括的单据(汇票、本票、信托收据、保证书或其他单据)时,这些单据的格式和措辞应由托收行提供,否则,代收行对由代收行及/或付款人所提供任何该种单据的格式和措辞将不承担责任或对其负责。
  四、义务和责任
  第九条:诚信和合理的谨慎
  银行将本着诚信的原则、尽合理的谨慎来办理业务。
  第十条:单据与货物/服务/履行
  (1)未经银行事先同意,货物不得直接发送到该银行地址、或者以该行作为收货人或者以该行为抬头人。
  然而,如果未经银行事先同意而将货物直接发送到该银行地址、或者以该行作为收货人或者以该行为抬头人,并请该行凭付款或承兑或凭其他条款将货物交付给付款人,该行将没有提取货物的义务,其风险和责任仍由发货方承担。

(2)即使接到特别指示,也银行没有义务对与跟单托收有关的货物采取任何行动,包括对货物进行存储和保险。银行只有在个案中、在其同意的限度内,才会采取该类行动。尽管前述第一条(3)段有不同规定,即使代收银行对此没有任何特别的通知,也适用本条规则之规定。
  (3)然而,无论银行是否收到指示,银行为保护货物而采取措施时,对有关货物的结局及/或状况及/或对受托保管及/或保护货物的任何第三方的作为及/或不作为概不承担责任。但是,代收行必须毫不延误地将其所采取的措施通知向其发出托收指的银行。
  (4)银行对货物采取任何保护措施所发生的任何费用及/或花销将由向其发出托收的一方承担。
  (5)a.尽管有前开第十条(1)段的规定,如果货物是以代收行作为收货人或抬头人,而且付款人已对该项托收办理了付款、承兑或承诺了其他条件和条款,且代收行因此对货物的发放作了安排时,则应视为托收行已授权代收行如此办理。
  b.若代收行按照托收行的指示或按上述第十条(5)a段的规定安排发放货物,托收行应对该代收行所发生的全部损失和花销给予赔偿。
  第十一条:对受托方行为的免责
  (1)为使委托人的指示得以实现,银行使用另一银行或其他银行的服务时,是代为该委托人办理的,因此,其风险由委托人承担;
  (2)即使银行主动地选择了其他银行办理业务,如该行所转递的指示未被执行,作出选择的银行也不承担责任或对其负责;
  (3)一方指示另一方去履行服务,指示方应受到外国法律和惯例施加给被指示方的一切义务和责任的制约,并应就有关义务和责任对受托方承担赔偿责任。
  第十二条:对收到单据的免责
  (1)银行必须确定它所收到的单据应与托收指示中所列内容表面相符,如果发现任何单据有短缺或非托收指示所列,银行必须以电讯方式,如电讯不可能时,以其他快捷的方式,通知向从发出指示的一方,不得延误;
  银行对此没有其他更多的责任。
  (2)如果单据与所列内容表面不相符,托收行对代收行收到的单据种类和数量应不得有争议;
  (3)根据第五条(3)段和上述第十二条(1)段和(2)段,银行将按所收到的单据办理提示而无需做更多的审核。
  第十三条:对单据有效性的免责
  银行对任何单据的格式、完整性、准确性、真实性、虚假性或其法律效力、或对在单据中载明或在其上附加的一般性及/或特殊性的条款,概不承担责任或对其负责;银行也不对任何单据所表示的货物的描述、数量、重量、质量、状况、包装、交货、价值或存在、或对货物的发运人、承运人、运输代理、收货人或保险人或其他任何人的诚信或作为及/或不作为、清偿力、业绩或信誉承担责任或对其负责。
  第十四条:对单据延误、在传送中的丢失以及对翻译的免责
  (1)银行对任何信息、信件或单据在传送中所发生的延误及/或丢失,或对任何电讯在传递中所发生的延误、残损或其他错误,或对技术条款的翻译及/或解释的错误,概不承担责任或对其负责;
  (2)银行对由于收到的任何指示需要澄清而引起的延误,将不承担责任或对其负责。
  第十五条:不可抗力
  对由于天灾、暴动、骚乱、战争或银行本身不能控制的任何其他原因、任何罢工或停工而使银行营业中断所产生的后果,银行不承担责任或对其负责。
  五、付款
  第十六条:立即付款
  (1)收妥的款项(扣除手续费及/或支出及/或可能的花销)必须按照托收指示中规定的条件和条款,毫不延误地付给向其发出托收指示的一方;
  (2)尽管有第一条(3)段的规定,除非另有指示,代收行仅向托收行汇付收妥的款项。
  第十七条:以当地货币支付
  如果单据是以付款地国家的货币(当地货币)付款,除托收指示另有规定外,提示行必须凭当地货币的付款,发放单据给付款人,只要该种货币按托收指示规定的方式能够随时处理。
  第十八条:用外币付款
  如果单据是以付款地国家以外的货币(外汇)付款,除托收指示中另用规定外,提示行必须凭指定的外币付款,发放单据给付款人,只要该外币按托收指示规定能够立即汇出。
  第十九条:部分付款
  (1)光票托收时,只有在付款地现行法律准许部分付款的条件和限度内,才能接受部分付款。只有在全部货款已收妥的情况下,才能将金融单据发放给付款人。
  (2)跟单托收时,只有在托收指示有特别授权的情况下,才能接受部分付款。然而,除非另有指示,提示行只能在全部货款已收妥后才能将单据交与付款人,并对由此所引起的延迟交单所产生的后果不承担责任。
  (3)在任何情况下,部分付款只有在符合第十七条或第十八条中的相应规定时将会被接受。
  如果接受部分付款,将按照第十六条的规定办理。
  六、利息、手续费和费用
  第二十条:利息
  (1)如果托收指示中规定必须收取利息,但付款人拒付该项利息时,提示行可根据具体情况在不收取利息的情况下凭付款或承兑或其他条款和条件交付单据,除非适用第二十条(3)段之规定。
  (2)如果要求收取利息,托收指示中应明确规定利率、计息期和计息基础。
  (3)如托收指示中明确地指明利息不得放弃,但付款人拒付该利息,提示行则不交付单据,并对由此所引起的延迟交单所产生的后果不承担责任。
  当利息已被拒付时,提示行必须以电讯,当不可能时可用其他便捷的方式,通知向其发出托收指示的银行,不得延误。
  第二十一条:手续费和费用
  (1)如果托收指示中规定收取手续费及/或费用须由付款人承担,而后者拒付时,提示行可以根据具体情况,在不收取手续费及/或费用的情况下凭付款或承兑或其他条款和条件交付单据,除非适用第二十一条(2)段之规定。
  当放弃以这种方式支付托收手续费及/或费用时,该项费用应由发出托收的一方承担,并可从货款中扣减。
  (2)如果托收指示中明确指明手续费和(或)费用不得放弃而付款人又拒付该项费用时,提示行将不交付单据,并对由此所引起的延误所产生的后果不承担责任。当该项费用已被拒付时,提示行必须以电讯,当不可能时可用其他便捷的方式,通知向其发出托收指示的银行,不得延误。
  (3)在任何情况下,若托收指示中清楚地规定或根据本规则具体规定,支付款项及/或费用及/或托收手续费应由委托人承担,代收行应有权从向其发出托收指示的银行立即收回所支出的有关支付款、费用和手续费,而托收行不管该托收结果如何,应有权向委托人立即收回它所付出的任何金额,连同它自己的支付款、费用和手续费。
  (4)银行对向其发出托收指示的一方保留要求事先支付手续费及/或费用的权利,以补偿其拟执行任何指示的费用支出,在未收到该项款项期间,有保留不执行该项指示的权利。
  七、其他条款
  第二十二条:承兑
  提示行有责任确保汇票承兑形式看来是完整和正确的,但是,对任何签字的真实性或签署承兑的任何签字人的权限不负责任。
  第二十三条:本票和其他凭证
  提示行对在本票、收据或其他凭证上任何签字的真实性或签字人的权限不负责任。

 第二十四条:拒绝证书
  托收指示对发生拒绝付款或拒绝承兑时的有关拒绝证书应有具体的指示(或代之以其他法律手续)。
  如无此项具体指示,与托收有关的各银行在遭到拒绝付款或拒绝承兑时,无义务作出拒绝证书(或代之以其他法律手续)。
  银行由于办理拒绝证书或其他法律手续而发生的手续费及/或其他费用概由向其发出托收指示的一方承担。
  第二十五条:需要时的代理
  如果委托人指定一名代表作为拒绝付款及/或拒绝承兑时的代理人,托收指示中应清楚地、详尽地指明该代理人的权限。如无此项指示,银行对需要时的代理人的指示可以不受理。
  第二十六条:通知
  代收行应按下列规则通知托收结果:
  (1)通知方式
  代收行对向对其发出托收指示的银行送交的所有通知和信息,必须载明必要的详细内容,在任何情况下,都应包括后者在托收指示中列明的编号。
  (2)通知的方法:
  托收行有责任就各种通知的具体方法向代收行发出指示,不同通知详见本款(3)a,(3)b和(3)c段的内容。如无该项指示,代收行将自行选择通知方法,寄送有关通知,而其费用应由向其发出托收指示的银行承担。
  (3)a.付款通知
  代收行必须毫无延误地将付款通知交发给向其发出托收指示的银行,详细列明有关金额或收妥金额、扣减的手续费及/或支付款及/或费用(如适当)、以及资金的处理方式。
  b.承兑通知
  代收行必须无延误地将承兑通知发送向其发出托收指示的银行。
  c.拒绝付款或拒绝承兑的通知
  提示行应尽力查明拒绝付款或拒绝承兑的原因,并相应地通知向其发出托收指示的银行,不得延误。
  提示行应毫无延误地将拒绝付款及/或拒绝承兑的通知发送给向其发出托收指示的银行。
  收到该通知后,托收行必须就进一步处理单据发出适当的指示。如在发出拒绝付款及/或拒绝承兑通知后60天内,提示行未收到该项指示,可将单据退回向其发出托收指示的银行,而提示行方面不承担任何其他责任。

国家安全监管总局关于印发陆上石油天然气长输管道建设项目初步设计安全专篇编写提纲等文书格式的通知

国家安全生产监督管理总局


国家安全监管总局关于印发陆上石油天然气长输管道建设项目初步设计安全专篇编写提纲等文书格式的通知

安监总管一〔2012〕155号



各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局,有关中央企业:

为进一步规范陆上石油天然气长输管道建设项目安全设施“三同时”工作,根据《非煤矿矿山建设项目安全设施设计审查与竣工验收办法》(原国家安全监管局令第18号)和《建设项目安全设施“三同时”监督管理暂行办法》(国家安全监管总局令第36号),国家安全监管总局制定了《陆上石油天然气长输管道建设项目初步设计安全专篇编写提纲》、《陆上石油天然气长输管道建设项目安全验收评价报告编写提纲》及其格式模板等文书格式(请从国家安全监管总局网站下载),现印发给你们,请遵照执行。原国家安全监管总局《关于印发陆上石油天然气建设项目安全设施设计专篇编写指导书的通知》(安监总管一〔2008〕7号)中规定的《陆上石油天然气建设项目安全设施设计专篇编写指导书(长输管道部分)》同时废止。



国家安全监管总局

2012年12月27日



附件:

1.陆上石油天然气长输管道建设项目初步设计安全专篇编写提纲

2.陆上石油天然气长输管道建设项目初步设计安全专篇编写提纲格式模板

3.陆上石油天然气长输管道建设项目安全验收评价报告编写提纲

4.陆上石油天然气长输管道建设项目安全验收评价报告编写提纲格式模板




附件1

陆上石油天然气长输管道建设项目
初步设计安全专篇编写提纲
   
    1. 设计依据
    1.1 建设项目合法性证明文件
    列出建设项目审批、核准或备案等相关合法性证明文件,并标注发文单位、日期和文号等。
    1.2 法律、法规及规章
    列出建设项目适用的现行国家有关安全生产法律、行政法规、部门规章,以及地方性法规、规章和规范性文件,宜按法律-法规-规章顺序排列,并标注发布机构、文号和施行日期。包括但不限于:
    《中华人民共和国安全生产法》;
    《中华人民共和国消防法》;
    《中华人民共和国水土保持法》;
    《中华人民共和国防洪法》;
    《中华人民共和国突发事件应对法》;
    《中华人民共和国石油天然气管道保护法》;
    《中华人民共和国防震减灾法》;
    《特种设备安全监察条例》;
    《公路安全保护条例》;
    《铁路运输安全保护条例》;
    《电力设施保护条例》;
    《防雷减灾管理办法》;
    《非煤矿矿山建设项目安全设施设计审查与竣工验收办法》;
    《建设项目安全设施“三同时”监督管理暂行办法》;
    《生产经营单位安全培训规定》;
    《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》;
    《安全生产培训管理办法》。
    1.3 标准规范
    列出建设项目引用的主要标准规范,名称后应标注标准号和年号,宜按国家标准-行业标准-国外标准-企业标准的顺序排列,并按照专业进行排序。注意引用标准规范的适用范围,其中国外标准和企业标准仅作为参考标准,如需引用,必须说明原因及具体引用条款,且内容不得与国家标准、行业标准冲突。包括但不限于:
    《输气管道工程设计规范》(GB 50251);
    《输油管道工程设计规范》(GB 50253);
    《石油天然气工程设计防火规范》(GB 50183);
    《油气输送管道穿越工程设计规范》(GB 50423);
    《油气输送管道跨越工程设计规范》(GB 50459);
    《建筑设计防火规范》(GB 50016);
    《建筑抗震设计规范》(GB 50011);
    《建筑工程抗震设防分类标准》(GB 50223);
    《油气输送管道线路工程抗震技术规范》(GB 50470);
    《工业企业总平面设计规范》(GB 50187);
    《建筑地基基础设计规范》(GB 50007);
    《建筑物防雷设计规范》(GB 50057);
    《供配电系统设计规范》(GB 50052);
    《爆炸和火灾危险环境电力装置设计规范》(GB 50058);
    《火灾自动报警系统设计规范》(GB 50116);
    《泡沫灭火系统设计规范》(GB 50151);
    《建筑灭火器配置设计规范》(GB 50140);
    《钢质石油储罐防腐蚀工程技术规范》(GB 50393);
    《储罐区防火堤设计规范》(GB 50351);
    《安全色》(GB 2893);
    《安全标志及其使用导则》(GB 2894);
    《石油天然气工业管线输送系统用钢管》(GB/T 9711);
    《钢质管道外腐蚀控制规范》(GB/T 21447);
    《埋地钢质管道阴极保护技术规范》(GB/T 21448);
    《石油天然气管道安全规程》(SY 6186);
    《原油管道输送安全规程》(SY/T 5737);
    《石油天然气工程总图设计规范》(SY/T 0048);
    《石油设施电气设备安装区域一级、0区、1区和2区区域划分推荐作法》(SY/T 6671);
    《埋地钢制管道直流排流保护技术标准》(SY/T 0017);
    《埋地钢制管道交流排流保护技术标准》(SY/T 0032);
    《钢制储罐罐底外壁阴极保护技术标准》(SY/T 0088);
    《管道干线标记设置技术规定标准》(SY/T 6064);
    《油气输送管道线路工程水工保护设计规范》(SY/T 6793);
    《石油天然气工程可燃气体检测报警系统安全技术规范》(SY 6503);
    《石油天然气安全规程》(AQ 2012)。
    1.4 其他设计依据
    列出建设项目安全预评价报告、地质勘察报告、地质灾害危险性评估报告、地震安全性评价报告、压覆矿产资源评估报告、水土保持方案、初步设计以及其他有关安全设施设计的文件,并标注文件名称、编制单位和日期等。
    2. 概述
    2.1 项目概况
    说明项目概况,包括但不限于:建设时间及地点、气象条件(见附表1)、输送介质、建设规模、输送工艺、管道设计压力、管径、管材、长度以及站场设置、防腐保温、阴极保护、大型穿(跨)越、难点地段、总投资等。从安全角度突出工程特点,必要时可用示意图描述。
    说明建设单位、运营管理单位的基本情况。
    2.2 设计界面
    说明工程与已建、在建或规划的油气田处理厂、LNG接收站、炼厂、城市输配气门站、储气库、储油库、燃气发电厂、其他油气管线等衔接工程的界面,必要时可用示意图描述。
    对于分期实施的项目,应说明项目总体情况;对于联络线工程,应说明上下游管道情况;对于改(扩)建项目,应说明原有站场情况。
    对于多个设计单位共同设计的项目,应说明各设计单位的分工情况。
    3.工程设计及采取的安全防护措施
    分类说明工程初步设计内容,针对具体危险有害因素,说明采取的主要安全防护措施。
    若工程采用了新工艺、新技术、新材料或新设备,应根据类别分析其危险有害因素及安全可靠性,并提供国家标准、行业标准、企业标准或省部级以上鉴定、验收、评审结论等文件。
    对于改(扩)建项目,应分析其与在役站场管线动火连头以及与其他系统、相邻设施衔接的安全可靠性。
    3.1 线路工程
    3.1.1 线路走向
    3.1.1.1 设计原则
    说明线路走向选择所遵循的原则及主要关注因素。
    3.1.1.2 沿线敏感区域
    根据各专项评价(估)报告结论及现场调研踏勘成果,说明管道沿线附近可能有相互影响的主要敏感区域情况,包括城镇规划区、人口密集区、军事区、海(河)港码头、风景名胜区、饮用水源地、保护区、采空区、压矿区等。
    3.1.1.3 沿线不良地质分布
    根据地质灾害危险性评估报告结论,说明管道沿线不良地质分布情况。
    3.1.1.4 与已有设施的相对关系
    说明管道与公路、铁路、水利设施、高压电力线、通信光缆、其他油气管线等已有设施的并行或交叉情况。
    3.1.1.5 线路选定
    根据管道沿线敏感区域、不良地质分布情况以及与已有设施的相对关系,说明管道路由的选定依据。对于无法绕避的城镇规划区等敏感区域,应说明当地政府主管部门的意见和要求。
    说明所确定的线路总体走向情况,主要包括线路(干线、支线)的起点(首站)、中间站、终点(末站)的地理位置及线路长度。给出线路走向示意图,列表说明沿线行政区划分情况(见附表2)。
    3.1.2 钢管选用
    说明管道的输送介质、设计压力、设计温度和管径情况。
    列表说明管道沿线地区等级的分类情况(见附表3),说明天然气管道的设计系数选用情况。对于人口密集区等特殊区域,应说明设计系数选用方面的特殊考虑。
    根据工程特点,说明管道材质、壁厚、等级、制管方式、化学成分和力学性能等参数的选用依据。
    3.1.3 管道敷设方案及特殊地段采取的措施
    说明一般地段管道的敷设方式、管道埋深、管沟开挖、管沟回填和地貌恢复等要求。
    针对管道特点和经过的特殊地段,说明所采取的特殊处理措施,包括但不限于:
    1)说明管道经过城镇规划区、人口密集区、军事区、海(河)港码头区的情况,说明在设计系数、管道壁厚、管型选择、管道埋深、无损检测、地面标识等方面采取的措施。
    2)列表说明管道经过保护区、风景名胜区、饮用水源地等环境敏感区的情况(见附表4),说明在设计系数、管道壁厚、无损检测、水工保护、线路阀室设置和作业带设置等方面采取的措施。
    3)列表说明管道经过采空区和压矿区的情况(见附表5),根据地质灾害危险性评估报告和压覆矿产资源评估报告,说明按照其提出的要求和建议所采取的措施。
    4)列表说明管道经过滑坡、不稳定斜坡、泥石流、危岩和崩塌等地质灾害的情况(见附表6),根据地质灾害危险性评估报告以及相关地质勘察评价报告,说明采取的措施。
    5)列表说明管道经过湿陷性黄土、盐渍岩土、膨胀岩土、多年冻土、季节性冻土、风沙等特殊岩土段的分布情况(见附表7),说明在管道壁厚、管道敷设和水工保护等方面采取的措施。
    6)说明管道经过地震强震区及地震断裂带的情况,根据地震安全性评价报告,提供管道抗拉伸和抗压缩应力计算结果,说明在管材选择、管道壁厚、管型选择、管道埋深、管沟开挖、回填土等方面采取的措施。
    7)说明管道经过沟谷地段的情况,重点介绍沟谷的工程地质、水文地质和沟谷岸坡侵蚀情况,说明在管道敷设位置、管道埋深、水工保护等方面采取的措施。
    8)说明管道经过复杂山区的情况,重点介绍管道翻越高陡边坡、大段横坡敷设地段的分布和下覆地质情况,说明在敷设方式、管道埋深、水工保护和边坡支护等方面采取的措施。
    9)说明管道经过软土、水网地段的情况,重点介绍软土、水网地段的地质情况,以及水网耕作区、水产品养殖区、河道清淤等人为活动情况,说明在管道埋深、稳管、护管、水工保护、管道标识等方面采取的措施。
    10)列表说明管道与已建管道并行(同沟)敷设的情况(见附表8),说明在并行间距、敷设要求、管道壁厚、无损检测、防腐、阴极保护、水工保护、管道标识等方面采取的措施。其中阴极保护措施见3.6.2章节。
    11)列表说明管道与高压电力线和电气化铁路并行敷设的情况(见附表9、16),说明在管道壁厚、管道敷设、防腐、阴极保护、排流、检测等方面采取的措施。其中阴极保护措施见3.6.2章节。
    3.1.4 阀室设置
    列表说明阀室设置及地区等级(输气管道)情况(见附表10)。重点说明对阀室设置和选型的特殊考虑,如在全新世活动断裂带和部分敏感区域两端增加阀室设置等措施。
    3.1.5 伴行路
    列表说明沿线伴行路设置情况(见附表11),根据维(抢)修的需要,说明伴行路的主要技术指标。
    3.1.6 管道标志
    说明沿线里程桩、转角桩、阴保测试桩、交叉标志桩、警示牌、警示带等管道标志设置情况,根据工程特点,重点说明特殊地段管道标志设置情况。
    3.2 穿(跨)越工程
    3.2.1 河流大、中型穿(跨)越
    列表说明河流大、中型穿(跨)越工程情况(见附表12)。
    对于穿越工程,说明工程地质、水文地质情况及穿越方案。针对挖沙、抛锚、通航安全、冲刷、堤防沉降、敏感点保护、施工安全、地震等因素,说明在管材选用、焊接及检测、试压、防腐、抗震等方面采取的措施。
    对于跨越工程,说明工程地质、水文地质情况及跨越结构。针对边坡稳定、地质灾害、应力分析及热补偿、强风、冰凌、第三方破坏、施工安全、地震等因素,说明在管材选用、焊接及检测、试压、防腐、抗震等方面采取的措施。
    3.2.2 山岭隧道穿越
    列表说明山岭隧道穿越工程情况(见附表13)。
    说明工程地质、水文地质情况及隧道结构。针对泥石流、洪水、雪崩、崩塌、涌水、涌沙、瓦斯、有毒气体、渣土堆放、施工安全、地震等因素,说明在管材选用、应力分析及热补偿、焊接及检验、试压、防腐、锚固、排水、抗震、通风、有害气体检测等方面采取的措施。
    3.2.3 公路、铁路穿(跨)越
    列表说明公路(二级以上)和铁路穿(跨)越情况(见附表14)。
    针对管道穿越公路、铁路段地表沉降等因素,说明在穿越结构、管材选用、焊接及检测、试压、防腐等方面采取的措施。
    3.3 工艺
    3.3.1 物料
    列表说明原油、天然气等输送介质的组分和性质,特别说明硫化氢、二氧化碳等有毒有害物质的组分含量。并说明工程所涉及的其他危险物质(如甲醇)或化学药剂的名称和用量。当有多种物料时,应分别说明各种物料的组分和性质。
    原油管道应说明原油的凝点、反常点和黏温特性,改性输送的原油应说明改性前后的特性。天然气管道应说明天然气是否满足国家二类气标准,设计压力条件下天然气的烃露点和水露点。
    3.3.2 设计基础参数
    说明管道沿线大气温度、管道埋深处地温等数据。说明管内壁粗糙度、内涂层、保温层厚度和导热系数及总传热系数等相关数据。
    3.3.3 工艺方案
    原油管道应说明采用的输送工艺方案,并附典型条件下的水力、热力计算结果表及水力坡降图。说明采取的安全措施,包括但不限于:
    1)预防凝管的措施,包括保温加热、加降凝剂等;
    2)各种工况下的水击保护措施;
    3)防止管道高点拉空(液柱分离)的措施,若翻越点后采用不满流设计方案应说明其安全可靠性;
    4)管道泄漏事故工况下的措施。
    天然气管道应说明采用的输送工艺方案,并附典型条件下的水力、热力计算结果表。说明采取的安全措施,包括管道泄漏事故工况下的措施等。
    3.3.4 工艺与储运设施
    列表说明全线站场设置情况(见附表15),说明各站场的功能、工艺流程、主要设备设施和技术参数。
    原油管道采取的安全措施,包括但不限于:
    1)站场内设计压力分界处采取的措施;
    2)站场发生紧急情况时采取的措施,包括截断、泄压等;
    3)站场各单元工艺运行参数(压力、流量、温度、液位等)超出限定值时采取的措施;
    4)管道内流体停止流动时,防止静压超压的措施;
    5)管道内流体停止流动时,加热设施防止超温、超压的措施;
    6)离心泵防气蚀的措施;
    7)开车、停车时防低温冻结、冻裂的措施;
    8)站内其他主要设备的安全措施,包括容器、储罐等。
    天然气管道采取的安全措施,包括但不限于:
    1)站场内设计压力分界处采取的措施;
    2)站场发生紧急情况时采取的措施,包括截断、泄放等;
    3)站场各单元工艺运行参数(压力、流量、温度、液位等)超出限定值时采取的措施;
    4)站场、阀室放空系统的安全可靠性,包括放空管的可燃气体扩散范围、放空火炬的热辐射影响范围以及火炬设施防止热辐射措施等。高低压放空采用同一系统时,采取的安全措施;
    5)站内加热设施防止超温、超压的措施;
    6)防止管内积液、冰堵及局部节流引起土壤冻胀的措施;
    7)离心式压缩机防喘振措施等;
    8)开车、停车时防低温冻结、冻裂的措施;
    9)站内其他主要设备的安全措施,包括清管、容器维护时防自燃、爆炸的措施等。
    3.4 自动控制与仪表工程
    3.4.1 设计原则
    说明工程自动控制的整体设计原则,说明安全仪表系统的安全完整性等级。
    3.4.2 系统控制方案
    说明数据采集与监视控制系统(SCADA系统)、站控制系统(顺序控制系统、分散控制系统或可编程逻辑控制器等)的总体控制方案、构成、配置、功能及各级控制方式。
    说明站控制系统各主要控制回路、控制原则及安全可靠性。
    3.4.3 安全仪表系统(SIS)
    说明安全仪表系统的构成、配置及功能。
    1)紧急停车系统(ESD)
    说明紧急停车系统各级的功能及触发条件,说明其安全可靠性。
    2)联锁保护系统
    说明安全联锁保护系统的分类,分别说明超压(温度、液位)、水击保护系统等的功能、设置、回路的安全可靠性。
    3)消防控制系统
    说明站场消防控制系统构成、配置、功能及触发条件。说明传感器的设置、报警及联锁控制的功能。
    4)管道泄漏检测系统
    说明管道泄漏检测系统的设置、配置及联锁控制的功能。
    5)单元控制系统(UCS)
    说明单元控制系统的设置、配置及联锁控制的功能。
    3.4.4 仪表的选型及安装
    3.4.4.1 安全仪表系统仪表设备
    说明安全仪表系统中的检测元件、执行元件设置、选型原则及安全等级。
    3.4.4.2 其他系统仪表设备
    根据工程性质、站场分类、站场爆炸危险场所分类,说明仪表的防爆、防护等级。
    3.4.4.3 防浪涌保护器和接地系统
    1)说明防浪涌保护器的设置及要求;
    2)说明接地系统的设置及要求。
    3.4.4.4 仪表的故障诊断功能
    说明所选用仪表的故障诊断功能。
    3.4.5 其他安全措施
    1)说明控制室内安全措施;
    2)说明电缆敷设方式、选型及抗干扰等的安全措施;
    3)说明温度、压力、流量、液位等仪表安装要求;
    4)测量管路的防护与保温伴热等其他安全措施。
    3.5 通信工程
    3.5.1 通信方案
    说明自动化控制数据主用通信方式和备用通信方式。说明主、备用通信系统的设置方案,自动化数据利用主、备用通信信道的传输方向以及备用数据的环回方式。
    3.5.2 防范系统
    说明站场安全防范系统设计,包括工业电视系统架构、系统容量,室外摄像机数量、防爆等级、安装位置,摄像机监视范围等。说明周界防范报警系统设计和报警前端的设置位置等。
    3.5.3 防雷及接地
    说明通信设备的防雷及接地方式,包括机柜间各通信设备、室外摄像机、周界报警前端的防雷措施及接地方式。
    3.5.4 光缆防护
    说明光缆防强电、防水、防腐等防护措施。
    3.6 防腐保温与阴极保护
    3.6.1 防腐保温
    根据区域环境特点,说明管道外防腐层及保温层的材料结构和补口方式。
    说明站内管道及设备防腐、保温和伴热设计,重点说明大型容器和储罐内、外壁的防腐措施。
    3.6.2 阴极保护
    说明采用的阴极保护方案。采用强制电流阴极保护时,说明阴极保护站分布、数量、供电方式和设置情况;采用牺牲阳极保护时,说明阳极材料的选用、数量和分布情况。说明大、中型穿越段加强阴极防护、管道临时阴极保护情况以及阴极保护系统的防雷措施。列表说明管道沿线干扰源情况及采取的措施(见附表16)。
    说明站场、储罐的阴极保护方案,进出站管线绝缘接头设计。说明阀室内设备的阴极保护方案和放空管阴极保护措施。
    3.7 供配电工程
    3.7.1 供电电源
    1)说明站场、阀室的负荷性质、负荷等级、总负荷计算结果。
    2)说明供电电源位置、电压等级、线路容量、送电回路、上级变电所系统结构。如有自备电站,说明其驱动机类型、装机容量、台数、运行方式、并网方式等。
    3)说明变(配)电所的数量、主变容量、设备位置及布置形式。从站场主变电所的主接线、主变压器容量和台数、配电系统形式及运行方式等方面分析站场供配电系统的安全可靠性。
    4)说明对消防、通信、控制、仪表、建(构)筑物应急照明等重要负荷的安全供电措施。
    3.7.2 配电设备设置
    1)说明变(配)电所内电气设备布置、设置及防火要求。说明对于可能引起误操作的高压电气设备的防护措施。
    2)说明可能有SF6气体泄漏空间的防护措施。
    3.7.3 电气设备的防爆、防火、防腐措施
    1)说明爆炸危险场所区域的划分及设备、材料选型,附爆炸危险区域划分平面图,并说明所采取的防爆措施。
    2)说明供配电系统及设备、材料选型的防火措施。
    3)说明接地材料的防腐措施及户外电气设备的防护等级和防腐措施等。
    3.7.4 防雷、防静电措施
    1)说明站内各建(构)筑物防雷等级、类别,并分别说明不同建(构)筑物的防雷措施。说明大型跨越设施的防雷保护措施,包括悬索桥、斜拉索桥、桁架管廊等。
    2)说明站内防静电保护措施。
    3)说明站内接地系统设计,说明主要建(构)筑物及电气设备的接地电阻要求。
    4)说明信息设备的防电涌保护措施。
    3.7.5 防电击保护措施
    分别说明直接电击和间接电击的保护措施,包括电气防护、设备选择、配电线路保护、等电位连接等。
    3.8 给排水系统
    3.8.1 给水
    根据生产、生活及消防用水量、水压的要求,说明设置消防水系统站场的供水方案,包括水源和加压设施。
    3.8.2 排水
    根据站场地形地貌、地表水系、气象资料及降雨最大径流量等,说明工业污水、生活污水及雨水排放系统设计。
    说明事故状态下总排污量的处理措施。
    3.9 站场区域和总平面布置
    3.9.1 站场选址区域安全性
    说明选定站址与周边的安全距离,列表说明各站场安全距离的合规性(见附表17、18)。
    说明选定站址周边的生产、生活社会依托资源情况,包括交通道路、生活设施、水电设施等公共资源。
    3.9.2 站场总平面及竖向布置
    列表说明站内设施安全距离(见附表19)。说明站场道路设置和边坡稳定设计。
    对于可能存在洪水隐患的站场,应说明站场防洪标准、设计标高与当地历史最高洪水位的关系以及防洪措施。
    3.9.3安全通道
    说明站场的安全出口、消防通道和逃生通道,以及建筑物的安全出口设置情况。
    3.10 建筑与结构
    3.10.1主要建(构)筑物
    列表说明建筑物的规模、火灾危险性类别、耐火等级、层数及建筑高度等(见附表20)。重点说明防火、防爆安全防护措施。
    列表说明场区各建(构)筑物的结构形式、基础形式、抗震设防烈度、抗震设防分类、抗震等级、基本风压、基本雪压等(见附表21)。重点说明抗震措施。
    3.10.2 地基处理
    说明液化土、湿陷性黄土、盐渍土、膨胀岩土、厚填土、淤泥、溶洞等不良地质土层的地基处理设计,以及采取的安全措施。
    3.11 供热
    说明站场供热设施或外接热源情况,说明供热系统自身的防火、防爆措施。
    3.12 暖通
    说明有爆炸危险性气体和毒性气体散放场所的通风措施以及防爆区域内空调机的选型。
    3.13 事故应急
    3.13.1 消防
    1)消防现状
    说明站场附近的消防力量,主要包括其消防能力及到达站场的距离、时间,沿途道路状况等,确定可依托的消防力量。对于改(扩)建项目,应说明已有的消防能力。
    2)消防站设置
    根据站场等级、消防设施完备情况以及消防依托条件,说明消防站设置规模、人员和设备配备等。
    3)站内消防设施
    说明站场的消防设施状况,主要包括消防设施类别、设置区域、消防规模、各消防系统组成、运行控制方式及主要消防设施技术参数等。
    3.13.2 维(抢)修
    说明维(抢)修总体方案及新建或依托的维(抢)修队伍数量、规模和设备配置情况,明确各维(抢)修队伍的管辖范围。
    对于特殊地质地段管道,应说明配置的特殊维(抢)修器具及对人员的配置和能力要求。
    3.14 试生产准备及试生产
    说明试生产准备及试生产期间的安全要求,包括试压、清管、干燥、置换等。
    4. 安全管理机构
    提出建设项目运营单位安全管理机构设置、人员配备的建议,附组织机构图,说明安全专(兼)职管理人员的配置情况。依托原有安全管理机构的项目,说明有无新增安全管理人员。
    5. 预评价报告对策措施采纳情况
    逐条说明安全预评价报告提出对策措施的采纳情况。完全采纳的,说明具体设计内容;未采纳或部分采纳的,说明原因。
    6. 安全设施投资
    说明建设项目安全设施投资总额及占项目建设总投资的比例,列出安全设施明细表(见附表22)。
    7. 有关问题和建议
    提出需进一步落实的问题,并对施工图设计、施工、运营等环节提出相关建议。
    8. 附件与附图
    8.1 附件
    包括但不限于:
    1)建设项目审批、核准或备案文件;
    2)建设项目初步设计委托书或合同书;
    3)建设项目安全预评价报告及备案表;
    4)新工艺、新技术、新材料或新设备的省部级以上鉴定、验收、评审结论等文件。
    8.2 附图
    附图应按照设计单位正式图纸格式签署,包括但不限于:
    1)线路走向示意图;
    2)大型穿(跨)越平面图、纵断面图;
    3)工艺系统图;
    4)站场工艺及自控流程图(PFD和PID);
    5)典型阀室工艺及自控流程图(PFD和PID);
    6)站控系统配置图;
    7)爆炸危险区域等级划分图;
    8)火焰、可燃气体检测仪及报警点位置分布图;
    9)通信设备平面布置图(主要包括站内室外的工业电视、周界防范报警等通信设备的布置);
    10)站场区域位置图(标注周边道路、建<构>筑物、电力设施等敏感点);
    11)站场总平面布置图及竖向布置图(包含地形图、风玫瑰、距离尺寸或坐标,标注周边敏感点的坐标或距离尺寸);
    12)典型阀室总平面布置图;
    13)消防器材布置图;
    14)消防工艺及自控流程图。
   
附表

附表1 沿线主要气象资料统计表
序号 项目 单位 区域1 区域2 …
1 气温 最高气温 ℃
最低气温 ℃
2 降水 最大降水 mm
最小降水 mm
3 最大冻土深度 m
……


附表2 行政区划分及区内线路长度统计表
序号 省(市)名称 市(县、区)名称 线路长度(km) 备注
1
2

合 计


附表3 输气管道沿线地区等级划分统计表
序号 行政区划 一级地区 (km) 二级地区 (km) 三级地区 (km) 四级地区 (km) 合计
1
2

总计



附表4 沿线环境敏感点统计表
序号 敏感点名称 所在区域位置 与管道相互关系 备注
1
2
3


附表5 沿线采空区和矿产资源区统计表
序号 采空区和矿产资源区名称 所在位置 穿越范围 穿越长度(km) 备注
1
2


附表6 主要地质灾害段统计表
序号 地质灾害类型 起止桩号 地理位置 线路长度(km) 采取的措施 备注
1 危岩和崩塌
2 滑 坡
3 泥石流
4 不稳定斜坡
5 岩 溶
6 采空区
7 强震区
8 活动断裂带

合 计




附表7 特殊岩土段统计表
序号 特殊岩土类型 起止桩号 地理位置 线路长度(km) 采取的措施 备注
1 湿陷性黄土
2 盐渍岩土
3 膨胀岩土
4 多年冻土
5 软 土
(水网地段)
6 风 沙

合 计

附表8 管道并行段统计表
序号 管道并行段 起止位置 并行长度(km) 土石分类 备注
1
2


附表9 与高压电力线和电气化铁路并行段统计表
序号 名 称 所在区域位置 并行范围 并行长度(km) 备注
1 高压电力线
2 电气化铁路


附表10 管线阀室设置统计表
序号 阀室名称及编号 类型 位置描述 间距(km) 主要地区等级
(输气管线)
1
2
3



附表11 沿线伴行路设置统计表
序号 伴行路区段名称 长度(km) 整修或新建 备注
1
2


附表12 河流大、中型穿(跨)越工程统计表
序号 河流名称 位置 方式 管道
设计埋深(m) 长度 (m) 用管
(管径×壁厚)
(mm) 穿跨越
工程
等级 备注
1
2


附表13 山岭隧道穿越工程统计表
序号 隧道名称 位置 用管
(管径×壁厚)(mm) 隧道长度 (m) 备注
1
2


附表14 公路、铁路穿(跨)越工程统计表
序号 公路、铁路名称 位置 穿(跨)越长度(m) 穿(跨)越方式 备注
1
2




附表15 站场设置统计表
序号 站场名称 站址 线路里程 (km) 线路高程(m) 站间距(km)
1
2


附表16 管道沿线干扰源统计和防护措施
序号 区县 里程 电压等级 与干扰源关系
(交叉/平行/强电接地) 干扰源描述 防护措施
1
2
3



附表17 站场与周边设施防火间距合规性一览表
站场
名称 类型 100人以上居住区、村镇、公共福利设施 100人以下的散居房屋 相邻
厂矿企业 铁路线 公路 35kV及以上独立变电所 架空
电力线 架空通信线 爆炸作业场地
××站
(×级站) 标准要求
实际距离
设计距离
拆迁情况

注:标准要求指规范中该等级站场的相关区域布置防火间距值。其中,铁路线、公路、架空电力线路、架空通信线路应按规范在距离后注明其等级;实际距离指从站场起算点到最近的相关设施起算点的水平距离。



附表18 输气管道站场放空(火炬)与周边设施间距合规性一览表
站场
名称 类型 100人以上居住区、村镇、公共福利设施 100人以下的散居房屋 相邻厂矿企业 国家
铁路线 高速
公路 其他
公路 架空电力线及国家I、II级通信线 其他通信线 爆炸作业场地
××站
放空
(火炬) 标准要求
实际距离
设计距离
拆迁情况


附表19 ××站站内主要设施安全距离合规性一览表
序号 设施名称 相邻设施的间距要求和设计距离(m) 备注
上 下 左 右

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不作为犯在司法实践中的认定

李俊杰


  不作为犯在实践中出现的频率虽然较低,但司法实务界对不作为犯认定上的许多分歧却始终存在。尤其在不作为犯中的作为义务、不作为与作为行为的等价性、不作为的因果关系等问题上,实践中有许多不明确之处,需要仔细辨识。这里主要讨论作为义务根据、不作为与作为的等价性两个问题,而它们都与不作为犯的定罪直接相关。
  一、不作为犯中实质的作为义务根据
  中国刑法学中的通说认为,作为义务的根据是法律的规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求四种,这是从形式上对不作为犯的行为义务来源作评价,可以称为“形式的四分说”。原则上,能说的观点是有道理的,按照这一标准认定不作为犯,一般也不会出现犯罪范围过广的危险,对于维系刑法和首先的分界线,确保只将受道德谴责的范围中极其有限的部分确诊为犯罪行为,具有重要意义。
但是,完全按照通说来认定不作为犯,在实践中不一定行得通。换言之,理论上对作为根据主要从形式上进行判断,但在实践中,有时坚持实质的判断标准。在理论上对行为人有无作为义务按“形式的四分说”可能有激烈争论,但是,实践中可能对这些争议不予理会,按照实质的标准直接认定行为人有作为义务。
  例1,丈夫与妻子发生激烈口角之争,在妻子言明要上吊自杀时,丈夫完全不予理会,关上门离去,妻子果真上吊自杀。法院最终以故意杀人罪判处丈夫有期徒刑四年。
  例2,昔日的男女变人中的男方不愿再维系恋爱关系,女方为此携带毒药去男方住处,声明如果男方与其断交,就死在男方处。但是,其男友完全不为其所劝,女友见恢复恋爱关系无望即决意自杀,男方关上门离去,女方最终死亡。法院仍然以不作为的故意杀人罪判处男方有期徒刑六年。
对这样的判决,有一些学者觉得是不可接受的,认为法院的司法活动有违反罪刑法定主义的嫌疑,是人为地扩大了成立犯罪的范围。
  上述两例,如果按照“形式的四分说”的见解,作为被告人的丈夫、恋人中的男方都很难说有作为义务。根据婚姻家庭法的要求,夫妻之间有互相扶助的义务,但是这种义务应当限于物质上的共享和精神上的抚慰。而民事上的相互扶助义务是否就直接意味着丈夫在发现妻子处于危境时就必须给予救助,仍然是很有争议的问题。至于案例2中男友发现女方意欲自杀时,是否就有刑法上的保护义务,也并非不言自明的问题。
  应该说,对例2中的被告人定罪,比较牵强;而对例1中被告人行为,如果不进行处理,并不符合刑法保护法益的目的。但是,要确定行为人构成不作为的故意杀人罪,又存在合理解释作为义务的来源的问题。
  所以,我们可以看到:事实上,在司法实践中,已经突破了“形式的四分说”的约束,而形成了对作为义务的“实质”解释思路,即从维护社会共同体的内部秩序出发,将结果防止的法义务视为从刑法的保护义务中演绎出来的东西。作为义务根据的实质判断主要考虑:(1)合法权益是否存在现实的危险或者不作为行为人自己的先行行为是否创造了危险?(2)是否因为与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务?(3)行为人的不作为对结果的发生是否具有绝对的支配作用,换言之,在当时的情境下,是否存在其他防止危害结果发生的可能?同时考虑这三点的作为义务根据学说,可以称为“实质的义务根据说”
  对作为义务发生根据的实质解说,阐明了司法实务上惩罚不作为犯的实质根据,使得司法活动的结论具有相对合理性。在这个意义上而言,法院对例1的判决原则上是有道理的。
  不过,对“实质的义务根据说”,可能还要进一步加以限定,否则不作为犯成立的范围可能还是会过于扩大,道德和法律的界限就会被混淆。
  例3,房主发现破门而入的四处流浪者体弱多病时仍不予理会,该人最终死亡。即使房主与死者完全不认识,按上述的实质说,或者一些司法人员的思维定势—有人死亡,就需要其他人对此事件负责,就可能得出房主不作为故意杀人的结论。
  例4,饭馆老板发现有顾客在店内发生口角,后来一方故意使用程度很高的暴力伤害他人时,不予阻止,也不及时向警察报告,最后被害人受重伤。按照实质说,也会得出店主有刑法上的作为义务的结论似乎可以认定其成立故意伤害罪的帮助犯。
  但是,无论对例3还是例4,确认行为人有作为义务都是令人难以接受的。所以,综合考虑“形式的四分说”和目前流行于司法实践中的“实质的义务根据说”,并加以适度析中的立场可能是更为合理的。即就作为义务的根据而言,原则上以形式的法义务是否存在加以判断,但是在以形式说处理案件明显不合理时,考虑实质说的立场。
  那么,遵循这一思路对通说重新加以整合、改造就是有必要的,对此,大陆法系国家的刑法学者已经进行了一些探索。例如,有的日本学者就指出,按传统的“形式说”,作为义务可分为依法律、法规产生的义务,职务和业务上要求的义务,先行行为导致的义务和由法律行为产生的义务,如果适当考虑实质说“的主张,作为义务整体上可以分为两大类”合法权益保护刑义务和危险源管理监督刑义务。前者包括贪污律规范的法益保护义务、当事人有合意的保护义务、机能的法益保护义务;后者包括危险物品或设备的管理义务、人的危险行为的监督义务等。在对这些义务类型作判断时主要应考虑:不作为者是否对他人的生命、身体、财产有排他的、实质的支配。根据这种观点,下列三种情况都应该成立不作为犯罪。
  例5,捡拾婴儿回家后,因故拒绝为其提供食物,婴儿因饥饿死亡。捡拾者可以成立故意杀人罪。
  例6,与交通肇事行为无关的甲,发现被害人乙因交通事故身受重伤,躺在血泊中,即将乙抱上自己的汽车,准备送到医院。但是,途中又改变主意,将被害人抛弃,致其得不到他救助而死亡。甲成立故意杀人罪。
  例7,出租车司机见酒后上车打入冷宫沉睡,不可能辩明意欲前往的方向即将其抱下车,置于偏僻的路边,致醉酒者冻死的,也可以成立故意杀人罪。
  二、不作为犯的定罪
  实施不作为行为的人,究竟应该如何定罪,也是一个有争议的问题。
  例8,警察因职务上的要求,有制止违法犯罪活动、救助被害人的义务。某警察发现罪犯正在疯狂杀害妻子,在履行救助义务具有容易性、可能性的场合,拒不履行保护、救助义务,最后被害人死亡的,是否只成立玩忽职守罪,而绝对不可能成立不作为的故意杀人罪?还值得讨论。
  例9,交通肇事者能够救助被害人,但是却驾车扬长而去,被害人最后因流血多而死亡的,肇事者是否在交通肇事罪之外还另外成立故意杀人罪?本案按照现行立法和司法解释,似乎都不成问题,但是,理论上对这一问题的争论始终没有停息过,所以,也还有讨论的必要。
  例10,消防队员接到救火报告后,基于泄愤报复等恶意明确拒绝前往火灾现场,导致重大人身、财产损害的,是否成立不作为的放火罪?
  上述问题的妥善处理都同不作为与作为的等价性(同价值性)这一问题直接相关。也就是说,只有(不纯正的)不作为行为在法律上与符合构成要件的作为具有相同的价值,我们才能将违反作为义务的不作为认定为符合构成要件的实行行为。那么,相当于“杀人”不作为需要具有与积极的打击他人头部、刺杀他人心脏杀人等作为同等的犯罪性。
  为了使违反作为义务的不作为具有能够具备与作为同等看待的实行行为性,就必须考虑不作为的具体情况。
  在例8中,警察的行为原则上成立玩忽职守罪。但是,在特殊情况下,其拒不履行救助、保护义务的不作为行为,也可能与作为的故意杀人行为具有等价值性。此时,应当主要考虑现场的情况和警察的犯罪心态。如果其系现场惟五能够救助、保护被害人的人,其履行救助义务也比较容易,但是其希望或者放任被害人死亡的故意心态极其明显,对该警察可以考虑定故意杀人罪,而不认定其玩忽职守。
在例9中,在交通肇事导致被害人重伤的场合肇事者存在基于先行行为的救助义务,此时,驾车人逃离现场,认为被害人死亡或者不死亡都无所谓的,主观上存在杀人的间接故意,但这种逃逸、不保护的不作为是否就相当于作为的杀人罪的实行行为,还值得讨论。
  肇事者只有弃而不管的行为,原则上被害人得到第三者救助的可能性往往很大,肇事者的不作为对法益分割结果的排他性支配并不存在;此外,故意杀人罪是重罪,其成立要求有强度很高的违法行为。而要使不作为的杀人与作为的杀人有同价值性,单纯对交通肇事的被害人放置不管还不够,将被害人移往他人难于发现的场所或者将其带离现场后抛弃,或者将被害人抱上自己的汽车后拒不送到医院,在大街上驾车兜圈子导致被害人死在车中,使被害人被救助不可能或者显著困难的,才属于对被害人的生命有绝对的支配,不作为杀人行为与作为的杀人才具有等同的价值性。交通肇事后单纯地逃逸导致被害人死亡的,原则上以交通肇事罪的结果加重犯处理即可。
  不过,被害人受伤后流血不止,若不立即送往医院救治很快就会死亡;被害人受伤后躺在人迹罕至的山路上;交通肇事发生在深夜或者在寒冷的冬季等,肇事者对被害人放置不管的行为,本身就包含着对被害人生命的现实危险性。所以,单纯地对被害人放置不管也可能与作为的故意杀人罪在犯罪性上具有等价性。
  在例10中,消防队员拒不履行救火义务的行为,属于玩忽职守的行为,乃是纯正的不作为行为,未援助的结果,即使导致财物被完全烧毁,也不直接发生不作为放火的作为义务。对此,理论上可以解释为:纯正不作为的作为义务,不能直接成为不纯正不作为犯的作为义务。此外,在火灾发生之际,火灾的消除既取决于消防队员的努力,但更受制于先前火势的大小。消防队员前往现场,并不绝对地就能扑灭火焰,其明确拒绝救火的行为,很难说对结果有实质的、排他的支配。所以,消除队员拒绝救火的行为,与不作为的放火并不具有等价性。无论其拒绝救助的行为主观恶性多重,都不应当构成不作为的放火罪。