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秘密“调包”他人财物 应定何罪/陈亚静

时间:2024-07-05 23:14:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9056
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  案例:

  2011年以来,刘某、孙某、李某三人事先购买大量的各种牌子的假香烟,多次开车到各地的名烟名酒门市用假香烟“调包”成真香烟,骗取财物后逃离现场。其作案手段为,先由李某进到烟酒商店里,谎称要购买几条名牌香烟,待店员拿出香烟装到塑料袋中后,又谎称要购买几瓶名酒,将店员引开,这时,孙某进店,用事先准备好的假烟,趁店员不注意,将塑料袋里的真烟进行调换,并迅速离开。李某又以等会儿再来买或价格过高等理由,也迅速离开,乘坐由刘某驾驶并在门外等候的轿车逃离现场。

  分歧意见:

  在办理此案时,存在着两种处理意见。第一种意见认为,刘某等三人虚构买烟事实,隐瞒调包真相,骗取他人财物,应以诈骗罪追究其刑事责任;第二种意见认为,刘某等人在店员不知情的情况下秘密调包,窃取他人财物,数额较大,其犯罪的本质表现为盗窃,应以盗窃罪追究其刑事责任。

  分析意见:

  笔者同意第二种意见。根据我国《刑法》的有关规定,盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为;诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。两者存在某些相似之处,两罪的犯罪主体都是一般主体,犯罪主观方面都要求具有非法占有公私财物的目的,侵犯的客体都是公私财物所有权。两罪的区别主要体现在两罪的客观特征上,盗窃罪的客观方面是行为人以秘密窃取的方法占有公私财物;而诈骗罪是行为人通过欺骗手段骗取公私财物控制者的信任,财物控制者基于这种信任主动将财物交付行为人占有。司法实践中,区分盗窃罪与诈骗罪一般情况下并不困难,但现实情况非常复杂,有些行为人在盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺骗行为,而有些行为人在诈骗犯罪活动中附带着秘密窃取行为,本案就是一起典型的两罪在客观方面存在某些交叉的案例。笔者认为,在这种情况下,准确区分诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于:被害人是否基于认识错误“自愿”交付财物,即行为人是采取秘密窃取的方式取得财物,还是采取欺骗手段使财物控制者因受骗而产生给付其财物的意思,而主动交付财物。在行为人实施欺骗手段暂时占有或控制了财物,但财物控制者没有将财物给付行为人的意思表示,并将财物给付他人的情况下,行为人秘密将财物据为已有的行为构成盗窃罪。

  基于以上分析,我们区分盗窃罪还是诈骗罪可以有以下方法:一是看是否通过欺骗使他人做出财物交付行为。另外还有一个简单方法:是看财物脱离被害人控制是否违背被害人的意愿,财物脱离被害人不是诈骗的结果,而是窃取的结果,应当认定为盗窃罪。例如,素不相识的人谎称有急事“借用”他人手机当场使用,乘人不备携手机溜走,很像是诈骗。但是,行为人将手机拿离被害人控制显然是违背被害人意愿的、在被害人不知情的情况下拿走的,这属于窃取,是盗窃罪。如果以当场临时使用为名,接过手机后逃离,属于盗窃行为;如果谎称需用手机,经被害人允许,拿走使用,据为已有的,才属于诈骗罪。
  本案中,刘某等人相互配合,一人假意与被害人交谈以转移其视线,用身体遮挡作掩护,另一人趁被害人不备,将真烟换成假烟,然后以各种理由逃离现场。刘某等人在实施整个犯罪行为过程中,虽然实施了假意买烟、以假换真等一系列瞒天过海的欺骗行为,但这些行为本身并没有达到让被害人自愿交付财物的客观结果,被害人始终都是把犯罪嫌疑人刘某等人视为普通顾客,其主观意识上是要销售烟酒,其交付烟酒的行为不能视为基于错误认识“自愿”交出的。对于真烟的转移占有,是刘某等人采取秘密手段实现的,并不是店员基于错误的认识而主动为之的,从被害人内心分析来看,并没有对其所有的真烟进行处分的意思,对真烟的失去占有是违背店员的真实意思的,刘某等人的行为能够得逞起关键作用的是秘密窃取的行为,而不是借机交谈实施骗取的行为。因此,本案中欺骗行为只是使盗窃行为不被即时发现的手段,而秘密窃取才是本罪的实质,财物的转移不是被害人基于错误认识的主动交付,而是刘某等人的秘密“调包”,符合盗窃罪的客观特征。趁人不备“调包”是刘某等人完成犯罪行为的关键手段,应看作是秘密窃取行为,因此,刘某等人的行为应定性为盗窃罪。
  本案中刘某等人虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为尚不足以使被害人自愿交付其财物,故不构成诈骗罪。实际上,这种先采取欺骗手段使他人相信某种事实,然后再用窃取手段偷走他人财物的行为,刑法理论上称为“欺诈型盗窃”,以盗窃罪论处。
  综上,刘某等人主要意图是以获得高利润为诱饵,麻痹被害人降低其警惕性,借机引开被害人,趁其不备为实施“调包”行为做准备,本质上是秘密窃取行为起了关键性作用,财物脱离被害人也是违背其意愿的,所以,当“调包”数额达到一定标准后,香烟“调包”应定盗窃罪,而不是诈骗罪,即本案中的刘某等人应以盗窃罪追究其刑事责任。



  河北省景县人民检察院  陈亚静

开发区规划管理办法

建设部


开发区规划管理办法

1995年7月1日,建设部

第一条 为了加强对开发区的规划管理,促进开发区的土地合理利用和各项建设合理发展,根据《中华人民共和国城市规划法》,制定本办法。
第二条 本办法所称开发区是指由国务院和省、自治区、直辖市人民政府批准在城市规划区内设立的经济技术开发区、保税区、高新技术产业开发区、国家旅游度假区等实行国家特定优惠政策的各类开发区。
开发区规划应当纳入城市总体规划,并依法实施规划管理。
第三条 国务院城市规划行政主管部门负责全国开发区的规划管理工作。
省、自治区、直辖市人民政府城市规划行政主管部门负责本行政区内开发区的规划管理工作。
开发区所在地的城市人民政府城市规划行政主管部门负责开发区的规划管理工作。开发区所在城市的城市规划行政主管部门也可以根据城市人民政府的决定在开发区设立派出机构,负责开发区的规划管理工作。
第四条 开发区的立项和选址工作必须有开发区所在地城市人民政府城市规划行政主管部门参加。开发区报请批准时,应当附有所在城市的城市规划行政主管部门核发的选址意见书。
第五条 开发区必须依法编制开发区规划。
开发区规划必须依据城市总体规划进行编制。
开发区规划可以按照开发区总体规划阶段和开发区详细规划阶段进行编制。
第六条 编制开发区规划的单位应当具备城市规划设计资格。
编制开发区规划必须符合国家颁布的有关城市规划和城市勘测的技术规范。
第七条 开发区总体规划由开发区所在城市人民政府审查同意后报省、自治区、直辖市人民政府审批。国务院批准设立的开发区,开发区总体规划经批准后应当报送国务院城市规划行政主管部门备案。
开发区详细规划由开发区所在地的城市人民政府审批。
第八条 修改开发区总体规划,必须报原审批机关批准。
第九条 开发区的土地利用和各项建设必须符合开发区规划,服从统一的规划管理。
第十条 开发区内土地使用权的出让、转让,必须以建设项目为前提,以经批准的控制性详细规划为依据。
开发区内土地使用权出让、转让合同必须附具开发区所在城市的城市规划行政主管部门提出的规划设计条件及附图。在出让、转让过程中确需对规划设计条件及附图变更的,须经开发区所在城市的城市规划行政主管部门批准。
第十一条 已经取得土地使用权出让、转让合同的,受让方必须持合同向开发区所在城市的城市规划行政主管部门领取建设用地规划许可证。
第十二条 在开发区内进行各类工程建设,开发建设单位必须持建设用地规划许可证、土地使用权属证明及其他法定文件,向开发区所在城市的城市规划行政主管部门提出申请,经审查批准并核发建设工程规划许可证后,方可进行建设。
第十三条 在开发区内进行各类建设,开发建设单位必须遵守已经确定的土地使用性质、建筑密度、容积率、建筑高度等各项规划技术指标,确需进行变更的,必须向开发区所在城市的城市规划行政主管部门提出申请,经审查批准后方可变更。
第十四条 任何单位和个人在开发区内未取得或者擅自变更建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的规定进行建设的,由开发区所在地城市人民政府城市规划行政主管部门依法进行处罚。
第十五条 在城市规划区外的开发区,参照本办法执行。
第十六条 各省、自治区、直辖市人民政府城市规划行政主管部门可以根据本办法制定实施细则,报同级人民政府批准执行。
第十七条 本办法由国务院城市规划行政主管部门负责解释。
第十八条 本办法自1995年7月1日起施行。


湖南省专利管理暂行办法

湖南省人民政府


湖南省专利管理暂行办法


  第一章 总则

  第一条 为贯彻执行《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》),加强专利管理,促进科学技术的以展,结合我省情况,制定本办法。

  第二条 凡在本省境内从事专利工作和办理专利事务的单位和个人,必须遵守《专利法》、《专利法实施细则》和本办法。

  第三条 省人民政府的专利主管部门负责全省管理工作。其主要职现责是:制定专利工作发展规划和年度计划;组织指导省直部门和地州、 市的专利工作;管理专利服务机构;调处专利纠纷;负责个人向外国人转让专利申请权、专利权的审核和专利技术计划许可的组织和管理工作。

  第四条 县级以上人民政府的有关业务主管部门、高等院校、科研院所、大中型工矿企业,应将专利工作纳入经济与科技管理体系,确定分管专利工作的机构或人员。

  第五条 各单位对有专利性的发明创造,应及时组织专利申请;需要鉴定的,先申请专利,待取得专利申请日后,再组织鉴定。

  在技术引进工作中涉及专利技术时,应有专利工作人员参加。

  第六条 有关业务主管部门在制定星计划和基本建设,技术改造,科技成果推广等计划,均应先采用专利技术,使专利技术尽快转化为生产力。

  第二章 专利代理的管理

  第七条 凡成立专利代理机构,必须向省专利主管部门提交申请书,经批准后,方能开业。

  第八条 申请成立专利代理机构,必须具备下列条件:

  (一)具有《中华人民共和国民法通则》规定的法人资格;

  (二)主要负责人必须具备中级以上技术职称,并具备专利代理人资格;

  (三)有3名以上(含3名)专职的专利代理人。

  第九条 专利代理机构主要承担专利申请代理、许可证贸易代理和专利诉讼代理工作。

  第十条 专利代理机构应建立群众来信来访接待制度。对群众来信的答复,从收到信件之日起,不得超过15天;逾期不答复而造成严重损失的,应追究经办人责任。

  第十一条 具备中国专利局发布的《专利代理暂行规定》第六条条件的中华人民共和国公民,拟向中国专利局申请登记为专利代理人的,必须先经省专利主管部门审查。

  第十二条 专利代理人必须持有中国专利局签发的专利代理人证书,依照《专处代理暂行规定》执行职务,由专利代理机构委派工作并统一收费,不得自行接受委托和收取费用。

  第十三条 代理专利申请应进行中国专利文献检索,检索工作由代理人或者他人进行,检索后由检索报告;如由他人进行检索,代理人事先应给检索人写出技术要点和最低文献量。

  第十四条 委托人委托专利代理机构办理专利事务,应提交委托书和撰写申请文件必须的技术资料。专利代理机构应依照国家有关法律、法规的规定写出合格的申请文件。

  第十五条 专利代理机构从收到委托人的委托书和撰写申请文件必须的技术资料之日起,应当在1个月内向中国专利局提交全部申请文件;不能按期提交的,应提前7天通知委托人,并说明原因。

  第十六条 专利代理机构向承办专利事务,未按期完成而造成损失的,委托人有权要求专利代理机构给予赔偿。

  第十七条 专利代理机构向中国专利局提交申请文件时,应将申请文件的副本抄送委托人或省专利主管部门。

  第三章 专利许可证贸易管理

  第十八条 进行专利许可证贸易,许可方和被许可方必须签订专利许可证贸易合同。

  第十九条 进行专利许可证贸易,许可方和被可方必须是所提供技术的合法拥有者,并保证提供的技术可靠、完整、无误;被许可方应当按照双方商定的范围和期限,对许可方提供的专有技术负责保密。

  第二十条 专利许可证贸易的代理业务,由省专利主管部门批准的专利代理机构办理。

  第二十一条 凡在我省境内签订的专利许可证贸易合同,必须经我省专利主管部门鉴证。当事人双方属本省同一地、州、市的,由该地、州、市专利主管部门鉴证,当事人双方不属本省同一地、州、市或一方属外省的,由省专利主管部门鉴证或其授权的单位就近鉴证。

  第二十二条 专利许可证贸易合同经鉴证的专利主管部门发给许可专利技术使用费取款审核凭证,许可方必须持该证,方可从银行转帐或提取现金。 #13第二十三条 签订专利许可证贸易合同,专利权人在我省境内的,专利权人应在合同有效后3个月内,向所在地、州、市专利主管部门备案。

  第四章 专利纠纷的调处

  第二十四条 专利主管部门调处专利纠纷或争议,必须在查明事实、分清责任的基础上进行调解无效的,应及时作出处理决定。

  第二十五条 地、州、市专利主管部门受理下列专利纠纷或争议:

  (一)发明人或设计人与其所在单位对其职务创造是否属于职务发明创造的争议;

  (二)发明人或设计人与其所在单位对其职务发明创造是否提出专利申请的争议;

  (三)转让专利申请权或专利权的合同纠纷;

  (四)专利实施许可合同纠纷。

  第二十六条 省专利主管部门受理下列专利纠纷或争议;

  (一)专利侵权纠纷;

  (二)专利申请公布 后至专利后至专利权授予前,使用发明、实用新型、外观设计的费用纠纷;

  (三)对地、州、市 专利主管部门作出的处理决定不服的纠纷(四)其他应当由省专利主管部门调处的纠纷争议。

  第二十七条 向专利主管部门提出调处请求,应符合列条件:

  (一)请求人必须是与专利纠纷或争议有直接利害关系的单位或个人;

  (二)纠纷或争议发生在本省境内而未超过两年的;

  (三)属于本办法第二十六条第(一)、(二)项的纠纷而未向人民法院起诉的。

  第二十八条 请求调处专利纠纷或争议,应当提交请求书。专利主管部门接到请求书后,经审查符合受理条件,应当在10日内通知请求人不予受理,并说明理由。

  第二十九条 专利主管部门立案后,应当在10日内将请求书送达当事人另一方。当事人另一方收到请求书副本后,应当在15日内提交答辩书和有关证据。当事人另一方没有按时或不提交答辩书的,不影响专利主管部门作出处理决定。

  第三十条 办案人员与案件当事人有利害关系或其他关系,可能影响对案件公正处理的,应当回避。

  第三十一条 专利主管部门调处专利纠纷或争议时,应将调处时间、地点书面通知双方当事人。当事人经两次书面通知,无正当理由拒不出席或未经专利主管部门许可中途退出的,如果是请求人,则视为自动撤回请求;如果是当事人另一方,则不影响专利主管部门作出处理决定。

  第三十二条 由办案人员主持调解、当事人双方自愿达成协议,应当制作调解书。协义内容不得违背法律、法规,不得损害公共利益和他人合法权益第三十三条 当事人对专利主管部门处理办法第二十六条第(一)、(二)项纠纷的决定不服的,应当按照《专利法》及其实施细则的有关规定,至收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。期满不起诉又不履行的,专利主管部门可以请求人民法院强制执行。

  第三十四条 涉外专利纠纷或争议,要求专利主管部调处的,由省专利主管部门参照本办法处理。

  第五章 附则

  第三十五条 专利代理机构承办专利事务和专利主管部门调处专利纠纷的收费标准及其管理办法,由省专利主管部门会同省财政厅规定。

  第三十六条 本办法由省专利主管部门负责解释。

  第三十七条 本办法自发布之日起施行。