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最高额抵押物被查封后再办理贷款有何风险/张在祯

时间:2024-06-26 16:07:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8441
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最高额抵押物被查封后再办理贷款有何风险

张在祯


【特别说明】该文载于田惠宇主编《商业银行典型案例解析》,复旦大学出版社,2005年版。

【案情】上海市某服装进出口公司(以下简称进出口公司),为解决进出口服装流动资金不足问题,需要经常向银行申请借款。因为进出口公司除了拥有一幢评估价值约8000多万元人民币的办公楼之外,没有其他高价值的财产。但是,因为进出口公司用款的时间不易确定,用款数额也难以固定,每次办理借款时间较紧,进出口公司又不具备信用借款的条件,办理保证贷款又难以找到合格的保证人。一次又一次地用办公楼办理抵押借款手续非常烦琐。

  经银行某商业银行信贷人员推介,2001年5月21日,进出口公司与该某商业银行M 支行(以下简称银行)签订了一份最高额房地产抵押合同。合同约定:在5000万元的最高贷款额限度(是指债权余额)内,进出口公司以其办公楼对自2001年6月1日至2004年6月1日这一债权发生期内连续发生的一系列借款合同作抵押担保。债权余额是指已经发生的贷款累计额扣除已经偿还的贷款累计额。借款人履行债务的期限为每份借款合同约定的还款期限。若借款合同履行债务的期限与对应借款凭证不一致时,以各借款凭证记载的为准。抵押权与其担保的债权同时存在,债权不消灭,抵押权也不消灭。抵押担保范围为抵押权人在债权发生期内所有借款合同项下所享有的全部债权余额,包括借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金和实现抵押权的费用。同日,双方又签订了一份金额为2100万元的人民币借款合同,借款期限为2001年6月1日至2001年9月1日,并与最高额房地产抵押合同一起,依法办理了抵押登记手续。房地产登记部门登记了《房地产最高额抵押合同》和第一笔借款合同,在“附记”栏内注明了“最高额抵押”字样。2001年6月1日银行按约发放了第一笔贷款。第一笔借款到期后进出口公司按约及时归还了借款本息。此后,进出口公司与银行又先后办理了金额分别为700万元和1200万元的两笔借款,没有发生纠纷。

  2002年11月15日,贷款银行与进出口公司又签订第四份借款合同,借款期限为2002年11月15日至2003年8月15日,并按约发放了2500万元贷款。2003年6月10日贷款银行信贷员在贷后检查时发现,因上海市某服装公司诉进出口公司3500万元的货款纠纷一案,法院于2002年10月22日对作为最高额抵押物的办公楼实施了查封措施,后因进出口公司败诉,法院拍卖了进出口公司的办公楼。结果法院判决贷款银行的第四笔贷款即2500万元贷款本息不属于房地产抵押担保债权;因为该笔贷款是法院在2002年10月22日对作为最高额抵押物的办公楼实施了查封措施以后,双方于2002年11月15日签订借款合同并发放的贷款,贷款银行丧失了对该抵押房产的优先受偿权。

  【解析】本案是一起商业银行极易忽视的风险案件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第81条规定,最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或借款人、抵押人破产后发生的债权。因此,商业银行应当注意:当最高额抵押物被依法查封后,贷款人应当停止发放贷款。其基本原理是《担保法》第37条(五)规定的“依法被查封、扣押、监管的财产下列财产不得抵押”。另外,2004年5月25日发布的最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、冻结财产若干问题的规定(征求意见稿)》第23条(查封与最高额抵押担保权人)也进一步规定:“被执行人的不动产上设定最高额抵押权的,执行法院查封该不动产时应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额于收到执行法院通知时起不再增加。查封时不知道不动产上设定最高额抵押权的,抵押权人于知悉查封的事实时起,受抵押担保的债权数额不再增加。”

  许多商业银行在信贷业务中已启用了《房地产最高额抵押合同》、《最高额质押合同》、《最高额保证合同》的格式文本,有的银行还启用了配合循环贷款业务的最高额抵押、最高额质押和最高额保证系列最高额担保合同。为了防止类似本案的事件在银行内再次发生,防范因操作不当使最高额担保贷款发生法律风险,商业银行应当注意:

  在办理首笔最高额抵押贷款时,必须依法办妥抵押物登记手续,并确保发放贷款时抵押物未被国家机关依法采取查封、扣押等保全措施。

  在最高额抵押合同约定的债权发生期和最高债权限额内,就某笔贷款办理借新还旧手续或发放新的贷款前,必须到登记部门查询抵押物情况,在确保抵押物无瑕疵的情况下,方可办理贷款手续;若发现抵押物被法院或其他国家机关依法采取查封、扣押等保全措施或发生其他纠纷的,不得办理借新还旧手续或再向借款人发放贷款。

  与最高额抵押相类似的最高额质押问题,虽然没有明确的法律依据,从原理上讲,商业银行可以接受最高额质押担保。除准用相应质押担保规定外,可参照最高额抵押原理。用于质押的财产以定期存单、国债、金融债券、金银等贵金属、金融机构股权、银行承兑汇票等为宜。在最高额质押合同约定的债权发生期和最高债权限额内,就某笔贷款办理借新还旧手续或发放新的贷款的,参照最高额抵押的规定执行。

  此外,商业银行应当举一反三,在最高额保证合同约定的债权发生期和最高债权限额内,就某笔贷款办理借新还旧手续或发放新的贷款前,不能认为已经签订了最高额保证合同就高枕无忧,也应结合贷后检查进行担保能力跟踪调查。

陇南市人民政府办公室关于印发《陇南市以工代赈项目管理实施细则》和《陇南市以工代赈工程劳务报酬发放标准和办法(试行)》的通知

甘肃省陇南市人民政府办公室


陇政办发〔2006〕132号



陇南市人民政府办公室关于印发《陇南市以工代赈项目管理实施细则》和《陇南市以工代赈工程劳务报酬发放标准和办法(试行)》的通知



各县(区)人民政府,市政府有关部门:

《陇南市以工代赈项目管理实施细则》和《陇南市以工代赈工程劳务报酬发放标准和办法(试行)》,已经2006年10月11日市政府第九次常务会议讨论通过,现予印发,请认真贯彻执行。









二〇〇六年十月十六日





陇南市以工代赈项目管理实施细则

(试 行)



第一章 总 则



第一条 根据《国家以工代赈管理办法》(国家发改委2005年第41号令)和《甘肃省<国家以工代赈管理办法>实施细则》(甘政办发〔2006〕47号)的有关要求,制定本实施细则。



第二条 以工代赈,是指政府投资建设的基础设施工程,受赈济者参加工程建设获得劳务报酬,以此取代直接救济的一种扶持政策。现阶段,以工代赈是一项农村扶贫政策。国家安排以工代赈投入建设农村小型基础设施工程,贫困农民参加以工代赈工程建设,获得劳务报酬,直接增加收入。



第三条 以工代赈投入分为实物投入或资金投入。实物投入以实物折资形式核算。地方各级以工代赈配套投入纳入地方本级财政预算和行业部门资金支出计划。以工代赈投入可以通过市场机制引导社会投入,共同支持贫困地区发展。



第四条 以工代赈投入用于国家和省上确定的扶持地区,并向贫困人口多、脱贫难度大、基础设施薄弱的特困地区倾斜。



第五条 以工代赈建设内容根据省上要求安排。重点建设与贫困地区经济发展和农民脱贫致富相关的农村小型基础设施工程,主要内容是县乡村公路、小型农田水利、人畜饮水、基本农田、草场基础设施建设、小流域治理,以及根据国家和省上要求安排的其他工程。



第六条 市、县(区)发展改革部门是以工代赈的行政主管部门,承担以工代赈工作的具体管理职责。



第二章 计划管理



第七条 以工代赈建设规划是以工代赈计划的基本依据,基本内容包括指导思想、建设目标、建设任务、项目规划、投资规模、资金筹措、实施步骤和配套措施等。



第八条 市、县(区)发展改革部门负责编制本级以工代赈建设规划,经本级人民政府批准后,纳入本级国民经济和社会发展规划,并报上级发展改革部门备案。



第九条 以工代赈计划是全市国民经济和社会发展规划的组成部分。编制以工代赈计划,应当以以工代赈建设规划为依据,以国民经济和社会发展规划为指导,与国家和省市的扶贫方针政策相协调,坚持因地制宜、突出重点、统筹兼顾、讲求实效的原则。



第十条 以工代赈计划编报程序



(一)有关县(区)发展改革部门根据以工代赈资金安排的原则、使用范围、建设内容和本县(区)以工代赈建设规划,编制并按程序上报以工代赈年度建议计划,同时附项目的设计或实施方案等有效批复文件。县(区)发展改革部门要对全年以工代赈计划统筹考虑,原则上每年上报一次建议计划,不得在建议计划之外以单行文件形式上报项目和申请资金。



(二)市发改委根据各县(区)上报的年度建议计划,按照国家和省发改委的要求,编制全市以工代赈年度建议计划,报请市以工代赈领导小组、市政府同意后,附项目设计或实施方案等有效批复文件,一并上报省发改委。



(三)计划编制按照公开透明、实事求是的原则,规模到县(区),项目到县(区),充分衔接,县(区)发改部门建议计划未列报的项目及衔接中县(区)提出质疑的项目,市上将不再列入年度上报计划。



第十一条 市发改委根据省发改委下达的年度以工代赈计划,在15个工作日内转下全市以工代赈资金和项目建设计划。报省发改委备案。



第十二条 县(区)发展改革部门收到市上下达的以工代赈计划后,应当在15个工作日内将计划下达并负责组织实施,同时报省、市发展改革部门备案。



第十三条 以工代赈计划下达后,不得擅自调整或变更。因特殊原因确需调整或变更的,应当按照程序报市发改委审查同意,省发改委批准。



第三章 项目管理



第十四条 市、县(区)发展改革部门应当依据以工代赈建设规划,建立以工代赈项目库,搞好项目储备。以工代赈建设规划中的项目,应当与其他相关规划中的项目互相衔接。



第十五条 以工代赈按照建设程序实行项目管理。由省发改委或省发改委委托的市发展改革部门按照确定的权限审批。



(一)总投资300万元以上的交通项目和200万元以上的其他项目由省发改委审批。其中,总投资300~1000万元的交通项目和200~1000万元的其他项目以及1000万元以上的改建、扩建项目,审批可行性研究报告和初步设计或施工图设计;总投资1000万元以上的新建项目,按照基本建设程序,审批项目建议书、可行性研究报告和初步设计或施工图设计。



(二)总投资300万元以下(含300万元)的交通项目和200万元以下(含200万元)的其他项目由省发改委委托市发展改革部门审批,报省发改委备案。其中,总投资50万元以下(含50万元)的项目,直接审批初步设计或施工图设计;总投资50万元以上的项目,审批可行性研究报告和初步设计或施工图设计。



国家有特殊要求的项目,由省发改委报国家发改委审批。



第十六条 市、县(区)发展改革部门负责组织开展以工代赈项目前期工作。列入建议计划的项目,应当做到前期工作完备,审批手续齐全,配套资金落实,开工条件具备。



第十七条 以工代赈项目前期工作要严格按照国家和省、市有关要求进行。项目建议书、可行性研究报告、初步设计、施工图设计应由具有相应资质的单位按照行业规范和以工代赈项目费用标准编制。骨干项目按省上要求适时组织开展项目前期工作,市管项目按陇发改代赈[2005]46号文件规定,组织开展项目前期工作。



第十八条 市发展改革委审批以工代赈项目,应有工程咨询部门的咨询评估意见或行业主管部门的审查(审核)意见。市报请省上审批的项目,应有市发展改革部门的初审意见。



第十九条 以工代赈项目应当严格按照年度计划组织实施。



第二十条 以工代赈项目的实施由县级发展改革部门与乡镇(村社)、施工单位及行业管理部门三方签订合同,实行合同制管理。其中,发展改革部门负责项目管理与协调,乡镇(村社)负责组织群众参加工程建设,行业部门负责工程技术管理及质量监督检验,施工单位负责工程建设并按要求支付劳务报酬。



第二十一条 以工代赈项目应当按照批准的建设方案和工程建设规范施工,不得随意变更设计方案和建设内容。因特殊原因确需变更设计和调整概算的,应当按程序履行报批手续。



第二十二条 根据《中华人民共和国招标投标法》第六十六条规定,以工代赈项目可以不招标。但对渠首、大坝、桥梁等技术复杂的重要工程,可以实行招投标制。对骨干工程积极推行招投标制,并按规定开展工程监理。



第二十三条 除技术复杂的重要工程外,以工代赈项目主要依靠项目所在地的农民工建设,并支付劳务报酬。中标的施工单位应当优先使用项目所在地的农民工,并确保农民工劳务报酬的发放。具体按照《陇南市以工代赈工程劳务报酬发放标准和办法<试行>》执行。



第二十四条 县(区)发展改革部门应当在每月3日前上报本县(区)上月以工代赈项目进展和资金到位及农民工劳务报酬发放情况。



第二十五条 以工代赈项目由省、市发展改革部门按照审批权限,会同有关部门组织验收。申请验收的项目建设单位须提供以下资料:

(一)项目竣工验收报告;

(二)项目审批文件;

(三)竣工决算报告;

(四)工程质量检验报告;

(五)财务审计报告;

(六)初验报告;

(七)试运行报告;

(八)其他需要提供的资料。



第二十六条 各级发展改革部门应当加强以工代赈项目全程管理,及时了解和掌握项目建设、资金到位以及资金使用等情况,协调解决项目建设中的问题。



第四章 资金管理



第二十七条 以工代赈资金包括国家下达的中央预算内资金、中央预算内专项资金(国债)和省、市、县(区)财政及行业部门配套资金。



第二十八条 中央预算内以工代赈资金和省、市、县(区)财政及行业部门配套资金,按照《国家财政扶贫资金管理办法》和《甘肃省扶贫资金报账制实施细则》等有关规定管理。



中央预算内专项资金(国债)按照国家、省上和市上关于国债资金管理的有关要求执行。国家另有规定的,按相关规定办理。



第二十九条 项目建设单位要严格执行财政部《基本建设财务管理规定》(财建[2002]394号)的有关要求。



第三十条 市、县(区)发展改革部门应当积极筹措落实以工代赈配套资金,并按照以工代赈资金管理的要求统筹管理。



第五章 监督检查



第三十一条 市、县(区)发展改革部门要建立健全以工代赈项目的资金检查、稽查制度,并积极配合财政、审计、监察等部门开展以工代赈资金的监督、检查和审计工作,发现问题及时处理和整改。



第三十二条 省上将对市级发展改革部门审查、审批项目把关不严,项目审批合格率达不到90%以上的,暂停其一定时段的项目审批权。各县(区)在编制上报项目可研、设计文件时,要严格按规定编制,杜绝上报不符合技术规范要求的项目文件。



第三十三条 凡未经批准擅自调整计划的,建设资金于次年10月底前不能全部到位的,拖欠、截留、挤占、挪用、挥霍、骗取以工代赈资金的,责令限期整改,对相应责任部门予以通报批评,并暂停安排其以工代赈项目和资金计划。



第三十四条 以工代赈项目实行公告、公示制度,主动接受社会监督。年度计划下达后,市发展改革部门将对计划内容通过当地报纸等主要媒体向社会公告。县(区)发展改革部门要将项目名称、建设地点、建设内容、建设效益、总投资及构成、项目实施单位、项目负责人、技术负责人、监督电话等主要内容通过广播电视等媒体向社会公布。建设单位在项目实施地明显位置设置公示牌,接受群众监督。



第六章 组织管理



第三十五条 各级发展改革部门要配备以工代赈工作人员,负责以工代赈日常工作,并有计划地组织以工代赈工作人员开展学习、交流和培训,提高业务素质。



第三十六条 各级发展改革部门应当建立健全以工代赈约束机制。以工代赈工作人员应当廉洁自律、照章办事。



第七章 附 则



第三十七条 本实施细则由市发展改革委员会负责解释。



第三十八条 本实施细则自发布之日起试行。







陇南市以工代赈工程劳务报酬发放标准和办法(试行)





第一章 总 则



第一条 为了贯彻落实党中央、国务院、省委、省政府和市委、市政府关于促进农民增收的一系列政策措施,促进贫困地区农民增收,确保以工代赈工程劳务报酬合理足额发放,根据《国家以工代赈管理办法》、《甘肃省<国家以工代赈管理办法>实施细则》、《甘肃省财政扶贫资金报账制实施细则<试行>》、《陇南市以工代赈项目管理实施细则》有关要求,制定本标准和办法。



第二条 本标准和办法适用于以工代赈资金建设的所有工程。以工代赈资金主要包括国家下达的中央预算内资金、中央预算内专项资金(国债)和省、市、县(区)财政及行业部门配套资金。



第三条 以工代赈劳务报酬特指在以工代赈工程建设中,给参加工程建设的农民工支付的人工工资和相关费用。



第四条 以工代赈工程劳务报酬发放的对象是参加以工代赈工程建设的农民工。



第五条 以工代赈工程劳务报酬的发放应遵循按劳分配的原则。



第二章 组织形式



第六条 项目受益区的乡镇政府、村委会负责组织当地有劳动能力的农民参加以工代赈工程建设,县级发展改革部门负责协调、监督和指导。其中,村委会负责本村范围内的以工代赈工程农民工组织工作;跨村项目由项目所在乡镇政府负责组织;跨乡镇项目由县级发展改革部门会同水利(水务)、交通等行业主管部门协调组织;按规定实施招投标的工程,由施工单位直接招用项目所在地的农民工。



第七条 项目受益区所在乡镇政府或村委会,根据农村税费改革的相关要求,按照“一事一议”方式组织群众进行的投工投劳,属义务劳动的,可不支付劳务报酬。“一事一议”投工投劳之外的所有劳动工日均属有偿劳动,项目建设施工单位应该据实支付农民工的劳务报酬。



第八条 用工方应与参与以工代赈工程建设的农民工签订有偿劳动合同,确定劳动关系,明确双方权利和义务。



劳动合同分个人合同与集体合同两种,其中集体合同由农民工共同推举的代表与用工方签订。



劳动合同应包含以下内容:

(一)劳动合同期限;

(二)工作内容;

(三)劳动保护和劳动条件;

(四)劳动报酬;

(五)劳动纪律;

(六)劳动合同终止条件;

(七)违反劳动合同的责任。



第三章 发放标准和办法



第九条 以工代赈工程劳务报酬标准根据《甘肃省以工代赈小型水利工程概(估)算费用构成及费用标准》、《甘肃省农村公路工程投资估算及概预算编制办法》确定。不属于小型水利和农村公路的工程,可参考当地农民工工资水平确定。



第十条 以工代赈劳务报酬要依据当年市发改委下达的计划发放,做到公开、公正、足额、及时。



第十一条 施工单位要建立健全农民工投入劳务的考核管理制度,做好考核记录,及时发放农民工劳务报酬。任何单位和个人不得拖欠、截留或无故克扣农民工劳务报酬。



第十二条 以工代赈劳务报酬应该以现金方式支付。



第十三条 劳务报酬由用工单位直接发放到农民工手中,不得通过乡、村、社等组织转发,也不得扣缴、顶替各类债务。



第十四条 劳务报酬由农民工本人领取,确需代领的,需持双方有效身份证件,领取后签名确认。



第四章 管理与监督



第十五条 县级发展改革部门是以工代赈工程劳务报酬发放和管理工作的主管部门。



第十六条 县级发展改革部门要合同财政部门、行业主管部门,督促项目建设实施单位对劳务报酬发放标准和发放情况,每月在一定的范围内以适当的方式进行公示,接受群众监督,并将公示情况在每月3日前上报市发展改革部门。市发展改革部门每月7日前,将本市上月以工代赈工程劳务报酬发放情况上报省发改委。



第十七条 各级发展改革部门应当加大以工代赈工程劳务报酬计划执行情况的检查力度,确保以工代赈工程劳务报酬及时足额发放。



第十八条 项目实施单位要将劳务报酬发放纳入工程财务决算,报财政部门审批。



第十九条 以工代赈工程竣工审计时,要对劳务报酬发放情况进行专项审计并做出评价。



第二十条 工程竣工验收时,要在财务决算和竣工决算中列出劳务报酬支付情况。对于没有足额支付劳务报酬或劳务报酬支付不合理的项目,不予验收。



第二十一条 对拖欠、截留、无故克扣以工代赈劳务报酬的单位或个人,农民工有权举报、投诉,有关单位要及时整改,限期兑付。对整改不力的,县级发展改革部门可会同财政部门停拨或缓拨项目资金,并提出相应建议,按程序逐级上报省发改委审批。



第二十二条 对开展以工代赈劳务报酬支付工作不力,或在执行中因监督管理不严造成严重后果的县(区),省、市发展改革委将暂停该县(区)以工代赈项目和资金计划安排。



第二十三条 农民工对劳务报酬发放情况持异议的,有权向有关部门提请劳动仲裁或行政复议,也可以向人民法院提起诉讼。



第五章 附 则



第二十四条 相关县(区)可根据《陇南市以工代赈工程劳务报酬发放标准和办法<试行>》,结合当地实际制定实施意见。



第二十五条 本标准和办法由市发改委负责解释。



第二十六条 本标准和办法自发布之日起试行。





我国商业银行从事信用衍生产品交易有关法律问题浅析

梅明?

一、信用衍生产品概述
(一)信用衍生产品的定义
信用衍生产品(工具)(Credit Derivatives)是指通过交易当事人签订的,以转移与贷款、债券等资产的信用风险为目的的交易合约。在信用衍生产品交易中,一方当事人(信用风险保护的买方)向对方当事人(信用风险保护的卖方)支付一定的费用,以换取卖方对参考资产(“Underlying Assets” 或 “Reference Assets”)或参考实体(“Reference Entity”)的信用保护,当参考资产或参考实体发生双方约定的信用事件时,卖方须向买方支付一定金额的补偿。参考资产可能是贷款、债券,也可以是其他任何具有交易价格的资产。
通过信用衍生产品交易,特定资产的信用风险可从其他风险剥离,并进行单独的交易,从而使信用风险的管理和定价更有效率。此外,信用衍生产品的交易属于场外交易(OTC),具有较强的灵活性,交易双方可以自主设计交易结构,以达到各自的交易目的。如果银行既希望减少其客户的信用风险,又不至于因出售有关贷款损害其与客户的关系,银行则可通过信用衍生产品交易达到上述目的。
巴塞尔银行监管委员会于2004年6月正式发布的《新巴塞尔资本协议》 已将信用衍生产品作为风险缓释工具之一,明确其在商业银行信用风险管理及银行最低资本金监管中的地位,并规定:倘信用衍生产品以直接、明确、不可撤销及无条件方式提供,且银行能够满足关于风险管理程序方面的某些最低操作要求,监管当局则即可允许银行在计算其法定资本金时考虑该等信用保护的作用。

(二)信用衍生产品的主要类型
信用衍生产品大致可以分为四类,即信用违约互换(Credit Default Swaps)、总回报互换(Total Return Swaps)、信用差幅期权(Credit Spread Option)和信用挂钩债券(Credit Linked Notes)。 下面主要介绍信用违约互换和总回报互换两种信用衍生产品。

1、信用违约互换
信用违约互换是目前最常用的一种信用工具,它是指信用保护买方(信用风险卖方)向信用保护卖方(信用风险买方)支付一定费用(Premium),如双方约定的“参考资产”或“参考实体”在规定的时间内发生特定“信用事件”(Credit Events),信用保护卖方须向信用保护买方支付相应款项(信用违约支付)的互换交易结构。在未发生约定的信用事件时,信用保护卖方无需向信用保护买方支付任何对价(零支付),因此,卖方向买方承担的支付义务属于“或有支付”(Contingent Payment)。通过信用违约互换,信用保护买方可以将参考资产相关的信用风险转移至信用保护卖方,但该参考资产的其他风险如利率风险等仍由信用保护买方承担。
根据交割方式的差异,信用违约掉期可分为实物交割型(Physical Settlement)和现金交割型(Cash Settlement):倘以实物交割,信用保护卖方则须在发生信用事件后以现值实际受让参考资产;倘以现金交割,信用保护卖方仅需向信用保护买方偿付参考资产之初始值与发生信用事件后之现值间的差额。
信用违约互换的具体交易结构如图1所示:(略)


近年来,许多商业银行和投资机构还结合信用违约互换与资产证券化的基本原理,创设了“合成证券化”(Synthetic Securitization)。“合成证券化”是指发起银行通过与“特殊目的载体”(SPV)签署违约互换协议,将某些特定参考资产(资产包)的信用风险转移给SPV,然后SPV再向金融市场上的投资者发行各种级别债券的一种证券化的操作模式(如图2所示,此略)。通过合成证券化,银行不仅可以将资产包中资产的信用风险转嫁给SPV,并由SPV将该信用风险最终转移至投资者,从而释放了银行与资产风险权重相匹配的法定资本,提高了资产充足率。

2、总回报互换
总回报互换是指信用保护买方(总回报的支付方,TR Payer)向信用保护卖方(总回报收受方,TR Receiver)交付参考资产的总回报(Total Return),总回报可包括本金、利息、预付费用以及因资产价格的有利变化带来的资本利得等;信用保护卖方(TR Receiver)则承诺向信用保护买方交付特定参考资产增殖的特定比例(通常是LIBOR加上一个差额),以及因资产价格不利变化带来的资本亏损(如图3所示,此略)。通过总回报互换,信用保护买方可在未转移参考资产的情况下,转移与参考资产有关的信用风险。

总回报互换与信用违约互换的差别:对信用违约互换而言,只有在发生约定的“信用事件”后,卖方才有义务向买方支付相应的损失;而对于总回报互换而言,其与参考资产的市场估值的变动密切有关,与是否发生“信用事件”无关。

(三)“信用事件”的界定
在信用衍生产品交易中,确定信用事件对明确信用保护买卖双方的权利义务具有重要意义。目前在衍生产品交易中,大部分的交易主体采用由ISDA制定的标准文本确定信用事件的定义及范围。根据ISDA2003年修订的《信用事件定义文件》(ISDA Credit Derivatives Definitions)的规定,信用衍生产品交易中所涉及的信用事件主要包括:
1. 破产事件(Bankruptcy)
信用衍生交易中所涉参考资产的债务人发生解散、资不抵债或无力偿还债务,或未能偿还到期债务等情形,均可构成破产事件。
需注意的是,ISDA定义的信用事件之范围要比一般意义上的资不抵债(Insolvency)更宽泛。例如,信用衍生交易对应的参考资产债务人的董事会或股东会决定提出破产申请即可构成信用事件,而实际上上述行为并不导致参考资产的破产。因此,信用事件的这种定义有助于信用保护买方在债务人真正进入破产程序之前即可获得信用保护。
2. 债务加速到期(Obligation Acceleration)
债务加速到期是指因债务人的违约导致相关债务在原约定的到期日之前到期,但不能支付情形不在其列。在债务加速到期情形,债务人的违约必须有相应的违约最低金额,只有超过该金额的违约行为才可能导致债务加速到期的信用事件的发生。
3. 债务人不履行债务(Obligation Default)
债务人不履行债务是指因债务人发生违约导致债务可被宣告提前到期而债务人未能履行债务的信用事件,但未能支付不属于该情形。需指出的是,债务加速到期一般也属于债务不履行信用事件的一种。因此,如果信用衍生交易合约中规定“债务不履行”为信用事件,那么,只有在债务加速到期的违约标准低于债务不履行的违约标准时,债务加速到期的信用事件才被考虑。
4. 债务到期未能支付(Failure to Pay)
债务到期未能支付是指债务人未能支付到期(包括展期后到期)债务。在信用衍生产品交易中,未能支付的约定对信用买方转移参考资产的信用风险至关重要,因为发生债务到期不能支付情形,信用买方即可要求信用卖方支付约定的金额,从而获得信用保护。
5. 拒绝清偿或延期还款(Repudiation/Moratorium)
拒绝清偿或延期还款是指债务人(包括政府机构)撤销债务或以其它方式拒绝清偿债务的行为。对于该种信用事件,一般都要求最低违约金额。
6. 重组(Restructuring)
重组是指因债务本金或利息下调、受偿顺序的变动、还款日期推延等原因导致参考资产的价值下降的情形。对于重组,一般也规定最低违约金额。

二、信用衍生产品的法律性质分析(信用衍生产品与财产保险合同的比较)
财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。在财产保险中,投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任。
财产保险合同与信用衍生产品有许多相似之处:第一,两者均是转移与特定财产相关的信用风险的工具;第二,两种都具有射幸性质,即有关责任的发生均需取决于在特定时间内是否发生约定的事件(信用事件或保险事故),当事人一方是否履行义务不确定。但财产保险合同与信用衍生产品也存在重大区别,具体体现在:
1. 对保险利益的要求不同。一般而言,投保人必须对作为保险对象的财产及其有关利益具有法律上承认的利益。例如,我国《保险法》就明确规定:“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的,保险合同无效。” 但在信用衍生产品交易中,即使对参考资产没有任何“法律上承认的利益”(如信用保护买方为赚取利润,进行信用违约互换的投机交易),信用保护买方也同样可以进行信用衍生产品交易,有关交易的法律效力并不因此受到影响。
2. 保险范围存在差异。在财产保险中,保险人主要是对保险标的的灭失、毁损以及与此相关的利益提供保险,这与信用衍生产品的保护范围(信用事件)存在明显差异。但需要指出的是,在信用保险中,保险人的保险范围主要包括债务人的商业风险和政治风险,这些保险范围与信用衍生产品的信用事件的范围存在竞合情形:如债务人破产,既是信用保险的保险责任范围,同时也是启动信用卖方承担支付义务的信用事件之一。但信用保险与信用衍生产品之间的关系并不能因此而被混淆。上述竞合现象只能说明,信用保险与信用衍生产品均具有信用风险管理的功能。
3. 赔偿启动条件不同。在财产保险中,如果保险标的未发生保险合同约定的损失,被保险人就无权要求保险人承担赔偿责任,即“无损失无赔偿”原则。但在信用衍生产品中,只要发生约定的“信用事件”,信用保护卖方就有义务向买方承担赔偿责任,至于是否发生损失有时并不重要。
4. 与目标资产的风险隔离程度不同。在财产保险合同中,保险人的保险责任与保险标的风险密切相关,其责任因保险标的危险程度的增减而需作相应的调整。如我国《保险法》规定,在合同有效期内,保险标的危险程度增加的,被保险人按照合同约定应当及时通知保险人,保险人有权要求增加保险费或者解除合同;保险标的危险程度明显减少的,保险人应当降低保险费,并按日计算退还相应的保险费。 而在信用衍生产品交易中,信用保护买方仅将参考资产的信用风险转移给信用保护卖方,且该信用风险与参考资产的其他风险严格分离。
5. 责任赔偿后的处理方式不同。财产保险存在代位追偿权制度:保险人按保险合同约定向被保险人或受益人支付保险赔偿后,即可取得代位追偿权,且被保险人不得损害保险人的该项权利,否则,保险人有权扣减保险赔偿金。如我国《保险法》规定,因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的,保险人可以相应扣减保险赔偿金。 在信用衍生产品交易中,不存在信用保护卖方的代位追偿问题。