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股权转让法律问题研究/臧恩富

时间:2024-07-23 07:54:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9799
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股权转让法律问题研究/臧恩富
---股转限制及股转效力分析


摘要:股权转让又称股份转让或简称股转,是指股东将代表股东身份和股东权利的股份移转于他人的民事行为。股权转让权原则上属于股东权中的自益权,但由于股权转让不但是股权转让人与股权受让人之间的合同行为,同时又涉及到公司、其他股东及债权人的利益,因此股权转让又受到各种各样的限制。股权转让的限制主要有法定限制和意定限制,在我国,由于公司法现行立法的滞后,导致因股权转让所引起的纠纷较多并且当事人之间争议很大,股转的纠纷和争议主要集中在对股转限制的理解、股转合同的效力确定两个方面,对这两个方面的法律问题加以整理和完善,具有重要的理论和现实意义。

关键词:股权、股权转让、限制、效力

一、对股权转让的限制的分析

(一)、股权与股权转让权
股权又称股东权(shareholder’s right),指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。股权既是财产权,又是社员权。以其行使目的为准,股权可分为自益权和共益权。此种分类方法是股东权最为重要的分类方法,为日本学界通说,也逐渐为我国学术界广泛采用。股权转让权原则上归属于股东的自益权,但具有特殊性,受到来自方方面面的限制。
(二)、股权转让的基本原则
股权转让的两项基本原则是股权的自由转让原则和股权的概括转让原则。其中股权的自由转让原则是指股东有权自由转让其享有的股东权。尽管现实生活中股权转让来自方方面面的限制,但是股权的自由转让原则仍然被各国所采用。其原因在于股东的股权转让权是股东的基本权利之一,该制度的确定甚至早于公司制度的确立。只有赋予股东以股份转让权,才能保证公司资产的连续性和公司的长远发展规划①,禁止股东以任何方式转让股份与公司制度相悖,是无效的。对股转加以限制相对于股权的自由转让原则来说只能是例外情况,不能因股权转让限制的存在而否认股权的自由转让原则。股权的概括转让原则是指股份一旦转让,则属于股东权的权利、义务概由受让人继受,即股东权的转让不能像物权或债权的转让那样,转让双方可以约定仅转让物权或债权中的一项或部分权能或权利。②
(三)、对股权转让加以限制的原因
对股权转让加以限制的原因归纳起来主要有以下几方面:
1、人合的需要:有限责任公司对股权转让加以限制主要是出于人合的需要。有限责任公司即是资合公司,又是人合公司,股东往往同时又是公司的管理者,对股转加以限制可以保证股东有权不接受陌生的同事,同时有利于公司控制权的平衡③。
2、加强公司治理及董事、控制股东忠实地履行义务的需要
详见股份有限公司对控制股东、公司董事、监事、经理转让股份的限制。
3、反垄断及保护中小股东利益的需要
详见上市公司收购、外商投资企业并购等限制股转的相关规定。
4、国家经济安全及防止国有资产流失的需要
详见外商投资企业股权转让和受让股份以及国有股份转让方面的限制。
(四)股权转让限制的种类
按限制来源分类,对股权转让的限制可以分为法定限制和意定限制。法定限制是指法律法规对股权转让所作的成文法意义上的限制。法定限制按法律规范的效力不同又可以分为禁止性法定限制和授权性法定限制。禁止性法定限制是指法律法规明确规定的限制股权转让的情形,并且不允许当事人通过合同、章程等意定的方式加以排除适用。授权性法定限制是指法律法规对于股权转让规定了明确的限制转让的情形,但是如果当事人通过协议或章程等意定的方式作出了另外的规定,则当事人的约定的效力优先于该法定限制。即在当事人没有约定的情况下,才适用该法定限制。意定限制是指股东通过股东会决议或公司章程等协商一致的方式对股权转让所作的限制定规定。

(五)非上市公司的股权转让的限制

1、有限责任公司
有限责任公司对于股权转让的限制分为股权对内转让(即股东之间转让股权)的限制和股权对外转让的限制两方面。
(1)、股权的对内转让
股权对内转让的限制主要表现在因股权转让导致股东人数为一人的限制及股东之间股权平等的限制。
A、导致股东人数为一人的股权转让。目前通说是不因导致股东为一人而认定股权转让无效。解决方案有两种意见,审判实务倾向于责令一人股东在一定期限内将股权对外转让一部分或变更公司形式为私营独资企业④。理论界倾向于引入一人公司制度来解决此问题⑤。新修订的公司法规定了一人有限公司,新公司法于2006年1月1日生效后,只要因股权转让而导致的一人有限公司符合公司法的规定(如一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。 一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明等),则导致股东人数为一人的股权转让也合法有效。

B、股东权的平等保护
即多个有限责任公司股东同时主张受让股权时,是否允许这些股东平等地按持股比例受让股权以保持公司原有股份控制权的平衡。新公司法对此未做规定,但允许股东在公司章程中自行规定。

(2)、股权的对外转让
股东对股东以外的第三转让股权主要受到以下几方面的限制:
A、其他股东的同意。
B、股东有优先购买权
C、强制买卖协议
我国现行公司法的规定是: “股东向股东以外的人转让出资时,必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”
我国现行公司法关于股权优先购买权的规定存在一定的缺陷,主要表现在:关于股权转让方股东的通知义务及公司其他股东答复的期限没有详细规定;对过半数以上的其他股东不同意对外转让股权时,这些股东如何购买拟转让的股权没有具体的程序性规定;对于拟转让股权的股东违反上述限制性规定而订立的股权转让合同的效力没有作出明确的规定;对于其他股东主张行使部分优先购买权时如何处理没有作出规定;股东优先购买权的限制应属于授权性的法定限制,应赋予有限责任公司股东有权在公司章程中另行规定股转让的规则⑥。

新公司法第七十二条第二款规定:股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
2、国有独资公司
国有独资公司的股权转让又被称为产权转让,国有独资公司股权转让及其他公司国有股份的转让都应进行股权价格评估,以评估价格作为股权转让的价格依据,同时在股权转让之前应征得国有资产管理局等政府主管部门的审批同意。
3、外商投资企业
外商投资企业的股权转让应办理外经贸主管部门的审批手续,股权转让协议从批准之日起生效。

关于印发东莞市机关事业单位聘用人员管理办法(试行)的通知

广东省东莞市人民政府


东府办〔2005〕102号



关于印发东莞市机关事业单位聘用人员管理办法(试行)的通知


各镇人民政府(区办事处),市府直属各单位:
  市人事局、财政局、机编办《东莞市机关事业单位聘用人员管理办法(试行)》业经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



东莞市人民政府办公室
二○○五年十二月三十日




东莞市机关事业单位聘用人员
管理办法(试行)



第一条 为规范东莞市机关事业单位人员聘用工作,保障用人单位和聘用人员的权益,有利于我市机关事业单位招聘专业技术人员,促进各项工作的开展,根据《中华人民共和国劳动法》和我市的实际,制定本办法。

第二条 用人单位是聘用人员的管理单位。

第三条 本办法所指的聘用人员,是指服务于本市国家机关、事业单位,不列入机关事业单位编制序列,以合同形式聘用,不担任行政职务,不行使行政权力,从事技术性或辅助性工作的人员。

第四条 聘用人员应具备的基本条件是:遵纪守法,品行端正,符合聘用岗位所需的资格条件。

第五条 聘用人员所从事工作不能涉及国家秘密。

第六条 聘用人员分为五类,第一类是指具有正高级职称的人员,第二类是指具有副高级职称的人员和取得博士学位的研究生,第三类是指具有中级职称的人员和取得硕士学位的研究生,第四类是指具有助理级职称的人员和取得学士学位的本科生,第五类是指一般业务及勤杂人员。

第七条 机关、事业单位人员聘用实行职责、能力与效能相一致和精简的原则。

第八条 人员招聘按下列程序进行:

  (一)拟定使用聘用人员计划。用人单位根据工作需要拟定使用聘用人员计划,包括聘用原因、聘用人数、经费开支形式、聘用人员类别、岗位以及本单位人员编制使用情况等。用人单位应于每年9月向市机构编制委员会办公室申报下一年度的使用聘用人员计划。

  (二)审定使用聘用人员计划。由市机构编制委员会办公室、市人事局和市财政局按照解决单位缺编和确因工作需要的原则,审核各单位的使用聘用人员计划,于每年12月底前报市机构编制委员会审定。

  (三)招聘聘用人员。聘用人员的招聘由用人单位负责,其中第一、第二、第三、第四类人员的聘用须经由市人事局、市机构编制委员会办公室审核后才能签订劳动合同。同等条件下,现职编外人员优先考虑聘用。

  (四)办理聘用手续。由用人单位与聘用人员签订劳动合同,劳动合同应明确聘用期限、双方的权利义务、薪酬待遇、合同变更、解除、违约责任等,而且要符合《中华人民共和国劳动法》的规定,并由市劳动部门鉴证。劳动合同期为1年,期满后可根据市编委核定本单位下一年度使用聘用人员计划情况进行续聘,每次续聘期限为1年。临时性工作,可按课题、项目或工作需要签订短期合同。聘用人员办理聘用手续后,应报市机构编制委员会办公室备案。

聘用人员与用人单位因履行劳动合同发生争议的,当事人双方可按《中华人民共和国劳动法》的规定申请仲裁或诉讼。

第九条 变更、解除和终止劳动合同的,用人单位或聘用人员应当提前30天通知对方。

第十条 聘用期间用人单位依据劳动合同对聘用人员进行考核,考核结果作为是否续聘的依据。

第十一条 市财政局根据市编委核定各单位的聘用人员数、聘用人员的类别拨给经费,标准分别是:第一类人员每人每年9.5万元、第二类人员每人每年5.5万元、第三类人员每人每年4.5万元、第四类人员每人每年3万元、第五类人员每人每年2万元。上述经费标准包括聘用人员的薪酬、缴纳社会保险费及公用经费的开支。聘用人员经费由市财政局按上述标准每月拨给用人单位。

用人单位可根据实际需要适当调整各类聘用人员的经费供给标准,合理确定聘用人员的薪酬。除特殊情况外,上调的幅度原则上不能超过市财政经费供给标准的20%。超出财政供给部分,由用人单位从公用经费中调剂解决。

今后,根据用人单位的实际需要和劳动力市场用工薪酬变化等情况,对各类聘用人员的供给标准作适当调整。

第十二条 聘用人员的薪酬。用人单位按月发放聘用人员薪酬,薪酬标准由用人单位确定,但应遵循以下原则:用人单位发放给每个聘用人员全年的薪酬(含奖金和补贴)及缴纳社会保险费用的总金额原则上不低于财政核拨该类人员经费标准的80%。

第十三条 第一、第二、第三、第四类人员具有的专业技术职称必须符合与所在岗位从事的工作性质,才能享受相关薪酬标准。

第十四条 用人单位应根据法律、法规的规定,为已签订劳动合同的聘用人员办理各项职工社会保险。社会保险费由用人单位和聘用人员按比例支付。

第十五条 用人单位应为聘用人员代扣代缴社会保险费、个人所得税及有关税费。

第十六条 各用人单位每年1月20日前要将本单位上一年度实际使用聘用人员的数量、类别、薪酬发放、社会保险购买情况报市财政局。

第十七条 本办法适用于市直行政事业单位,各镇(区)参照执行。

第十八条 本办法由市人事局负责解释。

第十九条 本办法自2006年1月1日起施行。


附件:东莞市机关事业单位聘用人员分类、经费标准表





民事调解中的几个误区

作者:王小卫(辽河油田法院)


一、自愿原则与“应当先行调解”
我国现行民事诉讼法第85条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”第88条规定:“调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”这就是民事诉讼调解中所要遵循的自愿原则。虽然在实践中对自愿原则的贯彻很不彻底,但该原则所蕴含的以当事人的合意作为调解制度的本质属性及正当化的基础,使该原则成为调解制度的核心原则。最高人民法院于2004年9月16日公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规则》)细化了自愿原则,明确规定了当事人有决定是否调解的自愿,有决定调解开始时机的自愿,有选择调解方式的自愿,有是否达成调解协议的自愿,有决定调解书生效方式的自愿,等等。相对于民事诉讼法,该规定有了较大的突破,但仍不足以保证自愿原则真实、彻底的贯彻和实现。
1,民事调解总是建立在一方或双方当事人对其诉讼权利和实体利益的全部或部分放弃的基础之上。没有当事人对其权利和利益的放弃就不存在民事调解成功的可能。而在诉讼过程中,当事人对其诉讼权利和实体利益的放弃,必定会产生相应的具有强制性约束力的法律效果。而放弃诉讼权利和实体利益的当事人对其放弃行为的法律后果是否清楚明了,就对当事人在民事调解中“自愿”的真实性打上了疑问。虽然《调解规则》里罗列了不少表现当事人在民事调解中“自愿”的形式,但并不能保证当事人在不知法律后果的情况下放弃诉讼权利和实体利益的“自愿”是当事人真实的意思表示。如果忽略自愿的真实性这一问题,就等于是放任在形式上表现为自愿,而在实质上存在不自愿情形的发生。自愿的真实性建立在对当事人自愿接受约束其诉权和放弃其实体利益的法律后果的明知上。如果当事人对其“自愿”约束诉讼权利放弃实体利益的法律后果并不清楚,则在此情形下所谓的“自愿”是虚假的不真实的,不是法律所应认可的自愿。由此达成的调解协议是不公正的。但由于民事案件中当事人双方利益的对立性,其相互之间提示对方行为的法律后果缺乏动力。而作为调解主导者的法院则有保障当事人自愿真实的责任和义务,应当在当事人放弃自身权利和利益或增加自身负担时告知其这一行为可能的法律后果,然后征询当事人是否仍坚持放弃权利和增加负担的行为。若其仍坚持则可认定当事人对这一调解行为的自愿是真实的。
2,有人认为2003年7月最高人民法院通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(下简称《简易程序规定》)第14条有关“应当先行调解”案件的规定,体现了法院强制调解的精神,破坏了调解的自愿原则,这其实是对自愿原则的曲解。民事调解中的“调解”一词的内涵包括两个层次的内容:[1]《调解规则》中体现的随时调解精神,使当事人在民事诉讼中具有选择不同类型诉讼程序的权利。在当事人没有主动提出调解时做当事人同意调解的工作,使双方当事人明确表态自愿同意或不同意在法院的主持下进行调解活动。即对当事人选择不同诉讼程序(开庭审理或进行调解)的认知的调解。[2]在双方当事人自愿同意调解后做调解工作。故,动员当事人同意进行调解也应属于法院调解工作的范畴。在当事人未主动要求调解时,法院就不能主动进行调解,显然是对人民法院调解内涵的一种错误理解。调解的启动和进行一样都应属于法院进行民事调解的范围。对调解的启动、进行完全可由法院掌握和主导,但对最终的调解结果则必须由当事人自愿达成合意才不违背调解的自愿原则。换句话说就是当事人对民事案件的调解自始至终具有否决权,随时可以对法院的调解工作和进程说“不”。但是这种绝对的体现自愿原则的否决权并不具有禁止法院进行调解努力的功能。同时,否决是对调解内容的否决,没有内容就缺少行使否决权的前提和基础,即先有调解的启动、过程和内容然后才有否决权的行使。所以可以说《简易程序规定》第14条规定的法院“应当调解”的强制性规定并不与调解的自愿原则相悖。法院主动调解并不违反调解的自愿原则。“应当调解”实质是对“调解”内涵的补充、扩展和完善。
二、查清事实、分清是非与“和稀泥”
1,民事诉讼法规定“在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”而事实上,在查清事实、分清是非的基础上进行民事调解,并不具备民事调解的价值取向。对事实已经被查清、是非已经被分清的案件进行调解在一方为单纯的权利享有者而另一方为单一的义务承担者时,是对权利享有者的合法权利利用司法权威强制剥夺的行为,同时也是对义务或责任承担者应当承当义务或责任的一种司法放纵。即在这种情况下进行调解,是损害了权利者的权利而消减了责任者的责任。这明显地违反了司法公正的价值取向。其本质特征在于拥有权利享有期待利益的当事人部分地放弃自己的合法权利,以保证对民事责任和义务承担者所应承担的责任和义务的削减,即以损害合法权利和期待利益为条件而去保护依法不应予以保护的责任和义务的承担。这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。此时调解的结果虽然使争议得以解决,但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利,这违背了法制的一般要求。故对已经查清事实分清是非的权利义务单一的民事案件,法院不应积极主动的进行调解,而应及时判决,以保护权利者的权利最大限度的实现和义务承担者的义务最大限度的履行。当然在权利者主动放弃权利要求调解时例外。
2,对事实清楚是非分明的案件进行民事调解,实质上是以法院或法官的讼利益取代了当事人的诉讼利益,是本末倒置之举。不可否认,人民法院在民事案件的审理中积极开展调解工作,具有自身利益的考虑。比如经济节约,避免上诉,完成管理目标,获得经济奖励等。对一名法官而言,民事案件的调解结案较之判决结案具有更大的个人利益。调解结案的案件几乎可以避免一切对法官个人利益不利的内部管理规则。而判决结案的案件则对法官的个人利益随时随处都存在着威胁。所以在法官本人的个人利益和当事人的利益之间,法官通常在法律许可的范围内积极促进和采取保全个人利益的途径或方式来解决民事案件,而并不顾及当事人的利益。另外,一般情况下法官在民事案件中的个人利益的价值明显要小于当事人的诉讼价值。比如在一起承包合同案件中,被告拖欠原告承包款30万,事实清楚责任明确,法官为了提高调解率而做工作让原告接受被告支付25万元的协议。而法官提高调解率的个人利益在于完成法院内部管理所确定的一定的调解率可得数千元的经济奖励。以法官个人数千元,甚至是数千元的几十分之一的经济利益而剥夺当事人几万元的诉讼期待利益,明显是不合理的。
3,“和稀泥”在民事调解中具有正当性。自愿原则将法院对民事案件调解的实质限制在对当事人诉讼和解的促成上。即法院对民事案件的调解只是促成了当事人之间的诉讼和解,故和稀泥之说其实并不真正存在。所谓的“和稀泥”之说,只是单纯的强调了法院对民事案件调解过程的主导,而忽视了当事人对民事案件最终调解结果的决定性作用。当事人对最终调解协议的认可,必然是建立在对自己对案件事实的认定和责任划分的评判基础上的。所以对当事人而言,不管调解的形式、结果如何,都不存在所谓“和稀泥”的情况。因为当事人所能接受的调解结果是以其认可的事实和责任为基础的。对于当事人双方认可的事实和责任,在不违反法律规定或侵犯第三者利益的情况下,法院又有什么权利拒绝认定呢?而建立在当事人双方和法院均认可的事实和责任基础之上的调解结果又怎能说是“和稀泥”呢?所谓的“和稀泥”的调解方式的正当性还体现在:[1]事实清楚责任明确权利义务单一的案件不具有调解的价值取向(前文已有论述)。而重大复杂,事实难以查清,责任难以区分,权利义务交错的案件才具有调解的价值取向。对重大复杂的案件无须查清事实区分责任,即可通过调解工作化解矛盾解决纠纷,从而免去当事人诉讼之累,减轻法院分析判断之难,属双赢结果。不是当事人之间的双赢,而是当事人和法院之间的双赢。[2]对事实没有查清责任尚未区分的案件进行调解,并不意味着调解工作缺乏事实和责任认定的基础。只不过是把民事审判中法官对民事案件事实的认定与责任的区分在调解中转化到当事人身上而已(真正体现调解的自愿原则)。而当事人是民事案件纠纷发生时的亲历者,可以说他对案件事实的认定和责任义务的区分较之于法官依据证据所认定的法律事实更接近于案件的客观事实。所以说调解只要能保证当事人真正的自愿,即能在较为客观的事实基础上进行。而非“和稀泥”论者所想当然的缺乏事实基础。[3]从事实和结果的关系来看,在民事诉讼中事实决定结果,即有什么样的事实将产生相应的结果。法院经开庭审理认定的事实导致判决结果的形成,而调解中,当事人对事实的自我认定,则产生调解的结果是理所当然的。当事人在民事调解中能产生合意达成一致,则意味着当事人双方各自对案件事实的自我认识是相当接近或基本达成一致的,否则就没有事实认定上的一致和表现在结果上的合意的存在。换句话说,就是当事人之间达成的调解协议是建立在其共同基本认可的事实基础之上的。而对于当事人互相认可的事实,法院在诉讼程序中予以认定,则是有法可依的。
三、民事调解与目标管理
1,目标管理的概念源于美国管理专家杜拉克于1954年出版的《管理的实践》一书。其精髓是让企业的管理人员和工人亲自参加工作目标的制订,在工作中实行“自我控制”,并努力完成工作目标的一种管理制度。目标管理应用最为广泛的是在企业管理领域,它要求管理者对实现目标的手段要有相应的控制权力,并不宜过份强调定量指标而忽视定性的内容,并要根据多变的环境及时调整目标。而民事调解则需要由当事人及其诉讼代理人参加,调解的进行需要得到当事人的同意,调解的成功与否依赖于双方当事人意志的同一,法官仅对调解的启动、进行和结果起一定的引导作用,并不具有对调解结果的控制能力,故,目标绩效管理并不适合法院对法官民事调解工作的管理。
2,将民事调解率纳入目标管理的范畴,实质是强化了法官个人利益对民事调解的干预。因为调解比判决更符合法官的切身利益。民事诉讼中的调解者即法官,在对具体纠纷的解决持有自己的利益时,往往可以看到他为了使当事人达成调解的合意而施加种种压力的情况。使法官在引导调解并促成调解成功的努力中蒙上过于浓重的个人的功利色彩。
3,调解被部分当事人所利用,成为其达到不法目的的手段和帮凶。在法院将调解率纳入目标管理的范畴时,内部管理对法官调解率的要求通常会被当事人利用,进行恶意调解。部分当事人抓住法官急于通过调解结案以提高调解率,从而达到目标管理对调解率要求的心理,借助法官的调解达到拖延诉讼时间、减轻责任、逃避义务的目的。如在一起雇佣合同纠纷案件中,被告包工头对拖欠某农民工工资的事实和数额毫无异议,只以暂无力偿还为由积极鼓动主审法官进行调解,要求原告答应其延期还款和减少数额的要求。原告在法官的努力工作下,并为了能尽早得到被告所许诺的工资,无奈接受了被告的条件,在法官的主持下与被告达成了调解协议。而在调解协议约定的还款时间被告并未按期付款,待原告申请强制执行时,被告已经不知所踪。由此可见,纳入目标管理体系的民事调解,极大地损害了当事人诉讼权利的行使和预期利益的获得,不具有可行性。