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略论持有及持有犯/彭晓芳

时间:2024-07-09 12:47:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8456
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略论持有及持有犯

作者:彭晓芳,四川西南民族大学法学院5班


内容提要:持有及持有犯是近几年来刑法理论界的热点之一。我国在1997修订的《刑法》分则中规定了不少的持有型犯罪,如非法持有毒品、非法持有枪支、弹药罪等等。对于该罪,众说纷纭。,未能达到共识。在此,笔者略谈此问题。
关键词:持有、持有型犯罪。
在我国刑法中规定了不少以“持有”作为罪名的犯罪,简称“持有型犯罪”。例如,非法持假币罪,非法持有国家机密文件罪等等。其中,“持有”是“持有型犯罪”的核心,如何理解持有及其归属,如何理解持有型犯罪等问题,长期以来人们都争论不休,未达共识。我国应该更加使“持有型犯罪”规范化、系统化,完善其立法。

一、持有的概念
持有应分为一般意义上的和刑法意义上的。一般意义上的持有,是指以行为人对物的实力支配关系为内容的行为,换言之就是人对物的实力支配和控制力。其中,“持”是拿着、握着;“有”是存在的意思。在绝大多数场合,实际都大指携带在身。而刑法意义上的持有,则各有其说。
有人认为,持有是指在客观表现为在事实上或法律上对物的支配能力的状态。(饶景东,“论持有型犯罪”载《中外法学》1993年第6期)也有人认为,持有是指违反有关法律规定,擅自对国家规定的管制物品进行事实上的支配或控制的行为。(于英君、张志勇“论持有型犯罪的立法完善”载《法学》1996年第5期)还有人认为,持有是指违反刑法规定,故意对法定违禁品进行事实上或法律上的装配或控制的行为。(陈兴良《刑事法评论》2002年第1版第2卷,中国政法大学出版社 p391)
笔者认为,在给持有下定义前,应当弄清楚持有的法律性质,即持有究竟是一种行为还是一种状态。
刑法中的行为是指危害行为,即要违反刑事法律法规的规定,基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。(张明楷《刑法学》2003年第2 版 法律出版社p149)刑法第13条中明确规定了犯罪的定义,据此可推出,犯罪是依照法律规定应当受刑罚处罚的危害社会的行为。所以法律调整的对象是人的行为。持有型犯罪已被刑法所规定,则已表明“持有”是违反刑事法律规定的行为,且是危害社会的行为。况且,状态是指人或物表现出来的形态。某种危害社会的状态不能构成犯罪,例如,水里有毒是一种状态,但该状态本身不能成为刑法所调整的犯罪之中。如果有人为了报仇在水里下了毒,那么构成犯罪的不是水中有毒这一状态而是导致水中有毒这一状态出现的下毒行为。如果持有是状态那就找不出导致这一状态出现的行为根据。所以,持有是一种行为。
既然持有是一种行为,则应该有它的行为对象。在以上持有定义中,有持有的对象是管制物品。笔者认为,管制物品只是指应当受控制性管理的物品,如毒品。但是假币、来源不明巨额财产、国家机密文件却不属于管制物品的范畴。故管制物品只是持有对象的一种。根据刑法规定的持有型犯罪分析,持有对象有:管制物品,如毒品;特定财物,日巨额来源不明的财产;其他物品,如假币等。而以上各物品都是法律所禁止的,故其行为对象应是法定违禁品。
每种行为都是客观方面和主观方面的统一体。以上分析了客观方面,但也不能忽略了主观方面。持有是行为人对法定违禁品的支配或控制,行为人明知该行为会对社会有危害性,却希望或放任持有行为的继续,因此,持有应是故意的。
综上所述,刑法上的持有是指行为人故意对法定违禁品有法律上或事实上的支配或控制的行为 。

二、持有的归属
持有是一种行为,那它是归属于作为,不作为还是独立于作为和不作为的第三种行为方式?该问题在我国学界争议颇大,有:
作为说。认为法律规定持有型犯罪,旨在禁止行为人取得法定违禁品,它违反了禁止性规范,属于作为。(熊选国《刑法总论探索》2004第1版,中国人民公安大学出版社p163)
不作为说。认为法律规定持有型犯罪,旨在命令持有人将法定违禁品上缴给有权管理该物品的部门,它违反了命令性规范,属于不作为。(张智辉《刑法责任通论》警官教育出版社1995年版p124)
独立说。认为持有本身是一种状态,没有积极动作,也没消极动作,既区别与作为,也有异与不作为,是与作为与不作为并列的一种犯罪行为形式(储槐植《美国刑法》1996年版p54)
在不作为说中,认为法律规定持有型犯罪,旨在命令持有人将法定违禁品上缴给有权管理该物品的部门,那换句话说,公民就负有将法定违禁品上缴给有权部门的义务。如果公民不履行该义务,则符合持有型犯罪。但是,法律并没有明文规定公民负有该义务。如,张三在马路上拾得假币若干,但他并没有将其上缴给有权部门,而是私自将其烧毁,若以不作为说,张三则构成了非法持有假币罪 ,但是实际上,非法持有假币罪是指将假币置于行为人事实上的支配,不要求行为人实际握有假币。张撒并没有支配该假币,因此,根据刑法的“罪刑法定原则”,即法无明文规定不为罪可知,刑法并没有规定公民有上缴假币的义务,故张三并没有成犯罪。因此,刑法规定持有型犯罪,旨在禁止人们持有法定违禁品,而不是给公民规定有上缴法定违禁品的义务。
其实,在行为人发现法定违禁品时,如果消极无作为,不采取任何措施去取得并保持该物,则行为人不可能构成犯罪,即使在行为人无意识的控制着该物而后来才知道的情况下也是一样。但发现该物品是法定违禁品后却继续控制或支配该违禁品,表面上看是消极的身体活动,但他以这种行为去维持现状,则实施了无形的持有行为。例如,甲,乙是好朋友,乙托甲将某物品寄存于甲。后来甲在不经意间发现该物品是毒品,但他无动于衷,仍然将毒品置于此,则甲已构成非法持有毒品罪。因为甲不应该维持“持有”这一行为,但他却为了正好符合了作为的‘不应为而为“的本质特征。
其次,对于独立说认为持有是一种状态,而又是和作为与不作为并列的一种犯罪形式。前后矛盾,既 把持有看作是一种状态又认为是行为形式,而对此观点前面已详述。
因此,笔者认为持有应归属于作为的范畴。

三、持有型犯罪的概念
谈了持有,则不得不谈持有型犯罪,因为持有是持有型犯罪的核心。目前关于持有型犯罪也是众说纷纭。
有的认为,持有型犯罪是指,应某种不法状态客观存在,而该不法状态在现象上又直接归属于某个特定主体,因而引起该主体承担刑事责任的犯罪。(冯亚东“试论刑法中的持有型犯罪“载《中国刑事法杂志》2000第1期)有的认为,持有型犯罪是犯罪客观要件为持有的一类犯罪形态。(石英“持有型犯罪争点探微”载〈政法论坛(中国政法大学学报)〉2001年第一期)有的认为,持有型犯罪是指违反法律法规的规定,擅自一购买、携带、藏匿、保管、借或其他方式持有管制物品的行为。(阮方民“论非法持有犯罪”载〈〈刑法新探索〉〉群众出版社1993年版)
笔者认为,要弄清楚一种犯罪,首先要弄清楚该类犯罪的构成要件。因此,持有型犯罪的构成要件为:
第一, 客观要件。客观上表现为行为人持有法定违禁品这一事实。持有既包括事实上的持有,有包括法律上的持有。它不一定必须要对法定违禁品实际的支配或控制。
第二, 主观要件。主观上只能是故意的,既可以是直接故意也可以是间接故意,即犯罪人明知自己的持有行为可能或必然能造成危害结果,却希望或放任该结果的发生。
第三, 主体要件。行为人要达到刑事责任年龄,并具有辩控能力的。
所以,持有型犯罪是指违反刑事法律故意支配或控制法定违禁品的行为的一类犯罪。

四、研究持有型犯罪的价值
持有型犯罪是独具特色的一类犯罪,研究它有很大的价值。
第一, 理论价值。规定持有型犯罪后,进一步完善了我国刑法理论,使刑法体系更为完整。
第二, 实践价值。首先,严密了刑事法网,惩治了那些钻法律缝隙的狡猾之徒。例如,在规定非法持有毒品罪以前,如果发现某个人手里有毒品,公安司法机关只要想尽一切办法去证明毒品的来源、去向,才能将其绳之于法。而如今,只要发现只要毒品这一事实,如果只要人说不出持有的合法性,则可以定非法持有毒品罪。其次,它可以预防犯罪罪质的恶化。在规定持有型犯罪以前,公安司法机关只要弄清楚法定违禁品的来龙去脉才能证明持有人有罪,但证明这些有较大的困难,所以持有人可能逍遥法外,在持有法定违禁品后,进一步进行交易、买卖或更严重的犯罪。而现在,只要认定持有法定违禁品,如说不出正当合法理由,则构成犯罪。这样就可以预防持有人再继续做其他犯罪活动。最后,它可以减轻司法机关的举证责任。持有本身就是危害社会的行为,是现存的事实状态的表现,容易被证明,发现事实就等于证明事实,而无须在证明法定违禁品的来龙去脉。
因此,规定持有型犯罪是很有必要的。它有助于司法机关将犯罪人绳之于法。我过应在这方面做进一步的研究,更加完善该制度。


十堰市旅游业管理办法

湖北省十堰市人民政府


十  堰  市  人  民  政  府  文  件

十政发[2000]44号

市 人 民 政 府印发《 十堰市旅游业管理办法》的通知

各县市区人民政府,白浪开发区管委会,市政府各部门,各县级事业单位,各大中型企业,驻市各单位:
  《十堰市旅游业管理办法》已经市二届人大常委会第4次会议原则批准,现予印发, 请结合实际认真贯彻执行。

二○○○年九月十一日


十堰市旅游业管理办法

(此办法已经2000年8月22日市二届人大常委会第4次会议原则批准)

             第一章 总  则

  第一条 为维护旅游者和旅游经营单位的合法权益,加强我市旅游业管理,促进旅游业
健康发展,使旅游业尽快成为我市国民经济的支柱产业,根据国务院《旅行社管理条例》、
《导游人员管理条例》、《湖北省旅游管理条例》等法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于在本市国家级、省级和市县级风景旅游区从事旅游业经营、管理
的单位及个人。
  第三条 旅游业,指利用旅游资源和旅游服务设施,为旅游者提供食、住、行、游、
购、娱等服务的行业。
  第四条 旅游业纳入本市国民经济和社会发展计划,坚持适度超前,合理开发、保护、
利用相结合原则,加强旅游基础设施建设完善配套服务,大力发展具有十堰特色的旅游商品
生产,不断提高旅游服务质量和管理水平。
  第五条 本市旅游行政管理部门对本市旅游行业实施归口管理。
  第六条 旅游、公安、工商、税务、交通、民族宗教、文化、城建、农林、物价、卫
生、体育、环保、技术监督等部门,要建立协调配合工作机制,相互支持,共同参与,
制定促进旅游业发展的政策,共同加强旅游业管理。
  第七条 市旅游行政管理部门履行下列职责:
  1、根据国家有关法律、法规、规章、规定,拟定本市旅游业的管理措施, 统一管理旅
游宣传、整体推销工作。
  2、编制并组织实施全市旅游业发展总体规划和年度计划, 指导旅游资源开发和基础设
施建设。
  3、编制旅游线路,指导旅游商品的研制、生产和销售。
  4、审核、批准旅游业务和旅游定点单位资格,评定、申报星级饭店等级。
  5、 组织旅游专业人员培训和会同有关部门对旅游专业技术人员进行资格考评和职称的
评审。
  6、监督、检查旅游经营活动,依法处理违反旅游行政管理法规的行为。
  7、配合物价部门制定旅游价格及有关收费标准。
  8、实施行业统计。
  9、对旅游行业的协会、学会实施业务指导。
  各县市区旅游行政管理部门对本行政区域旅游行业实施归口管理。

             第二章 旅游资源管理

  第八条 开发旅游资源实行统一规划,合理开发,配套建设,科学管理,实现可持续发
展。
  第九条 市人民政府负责编制旅游业发展总体规划,并组织实施。
  县市区人民政府根据市旅游业发展总体规划,在市旅游行政管理部门的指导下,制定本
行政区域的旅游业发展规划。
  旅游业发展总体规划应与国土、城市总体规划以及风景名胜区等专业规划相衔接。
  第十条 开发利用旅游资源和建设旅游项目,必须与周围生态环境、人文景观相协调。
严格执行资源、环境、文物保护和水土保持等法律、法规,不得污染环境,破坏生态平衡,
做到有效保护,合理利用,加强管理。凡新建、改建、扩建旅游景区(点),立项时,有批
准权的有关行政主管部门应征求同级旅游行政管理部门的意见,实行旅游行政管理部门参与
旅游投资项目审批制度。
  第十一条 旅游行政管理部门会同外贸、商业、轻纺、文物等相关部门,组织研究开
发、生产、销售具有地方特色的旅游商品。要制定优惠政策,保护旅游商品的专利,促进
旅游商品的开发。
  旅游商品生产和销售单位创汇的,享受国家规定的外贸出口创汇优惠政策。

              第三章 旅游经营单位管理

  第十二条 凡申请开办的各类旅行社,必须符合国家颁布的《旅行社管理条例》,按程
序向旅游行政管理部门申请,并足额缴纳质量保证金,取得《旅行社业务经营许可证》后,
向工商行政管理部门申请注册,领取营业执照。
  第十三条 在国家批准的开放地区,凡申请接待外国人、华侨、港澳台胞的旅游饭店、
餐馆、旅游车(船)公司必须符合旅游涉外定点接待条件,经市旅游行政管理部门审查,报
经省旅游行政管理部门批准。市旅游行政主管部门负责确认本行政区域内的国内旅游定点接
待资格。非定点单位和被撤销资格的定点单位,不得经营涉外旅游业务和国内旅游业务。
  第十四条 为维护星级饭店的合法权益和星级荣誉,保障正常经营秩序,星级饭店应当
按照所定星级的国家标准提供服务,依法经营。城区星级饭店应当接受市级公安机关的治安
检查和指导,其它县市星级饭店接受县(市)级公安机关的治安检查和指导。未评定星级的
饭店,不得使用星级称谓进行广告宣传及其他经营活动。
  第十五条 符合国家规定的星级标准的旅游饭店,应当向市旅游行政管理部门申请,经
初审后,报请上级旅游行政管理部门评定星级。
  星级饭店应保持其经营管理和服务水平达到相应的标准。
  市旅游行政管理部门对星级饭店,实施定期或不定期检查和复查。

             第四章 旅游经营活动管理

  第十六条 旅游经营单位应当按照许可证规定的经营范围和经营地点依法经营,信守合
同,公平竞争。
  第十七条 旅游经营单位应当严格执行《旅游行业标准》,规范服务行为,提高服务质
量。
  第十八条 旅游经营单位应当严格执行物价管理部门制定的价格和收费标准,明码标价
服务,不得采取欺诈、胁迫等非法手段牟取暴利。
  第十九条 旅游经营单位应当保护旅游者的人身财产安全,为旅游者提供人身保险,发
生意外事故应及时抢救并向旅游、公安等部门报告。
  第二十条 旅游经营单位应遵守国家财务、外汇管理规定,配备专职财会人员、健全财
务和外汇管理制度,依法缴纳税费。
  第二十一条 旅游经营单位应当定期向归属部门和旅游行政管理部门报送统计报表和财
务报表。
  第二十二条 旅游经营单位组团出国(境)考察,参加展销活动,举办旅游展览,派员
出国(境)外常驻的,应提前向市旅游行政管理部门报送计划,并按规定程序审批。
 
            第五章 旅游服务人员管理

  第二十三条 旅游经营单位对其服务人员应当定期进行职业道德教育和法制教育,并接
受市旅游行政管理部门的业务技能培训。
  第二十四条 市旅游行政管理部门会同计划、教育等部门编制实施旅游人才开发规划,
培训、考核旅游经营管理人员、从业人员。
  第二十五条 市旅游行政管理部门负责组织导游人员的培训、考核工作,经国家导游人
员资格统一考试合格,取得国家旅游局颁发的导游员证书,方可持证上岗,无证人员不得从
事导游活动,经营单位亦不得安排无证人员上岗。尚未取得导游证的导游,经申请考核后,
符合职业要求的发给为期一年的见习证。
  第二十六条 导游人员应当与所属旅行社签订导游服务合同,按照旅行社的指派从事导
游活动,不得私自组团、接团,不得违反国家规定,向旅游者索要收取小费,收受各种回
扣,不得违背旅游者的意愿,向旅游者兜售旅游商品或其它商品。

              第六章 奖励与处罚

  第二十七条 对执行本办法成绩显著的单位和个人,由旅游、公安、文物、工商、物价
等相关行政部门联合给予表彰与奖励。
  第二十八条 违反本办法第十二条规定,未取得《旅行社业务经营许可证》而进行经营
或变相经营旅游招徕、接待业务的,由旅游行政管理部门责令停止非法经营活动,没收违法
所得,并处人民币1万元以上5万元以下的罚款。
  第二十九条 违反本办法第十三条规定的,由旅游行政管理部门责令经营单位停止经营
活动,没收违法所得,并处人民币1万元以上5万元以下的罚款。
  第三十条 违反本办法第十五条规定的,由旅游行政管理部门责令限期整顿,情节严重
的,报上级旅游行政管理部门给予降星或取消星级的处罚。
  第三十一条 违反本办法第十八条规定的,由物价行政管理部门依据《中华人民共和国
价格法》及有关法规规定进行查处。
  第三十二条 违反本办法等二十六条规定,导游人员私自承揽或以其他方式直接承揽导
游业务,进行导游活动的,由旅游行政部门责令改正,并处1千元以上3万元以下罚款;情节
严重的,报省旅游行政部门吊销导游证并予以公告。
  第三十三条 当事人对行政处罚不服,自接到处罚决定之日起六十日内,依法向上一级
旅游行政主管部门或本级人民政府申请行政复议,或者提起行政诉讼。
  第三十四条 本办法自发布之日起实施,由市旅游行政管理部门负责解释。
  原十政发[2000]23号即行废止。
社会是人的载体,人是社会的影像,不同的生活场域塑造着不同样态的人,而不同样态的人又归属于不同的生活场域,因此,政治社会塑造并需要的是“政治人”,法治社会塑造并需要的是“法律人”。由于法治社会奉行着一套与政治社会迥然相异的价值理念和治理模式,所以法治状态下的法律人便与政治状态下的“政治人”在思维方式、行为模式、价值追求等方面存在着很大的差异。因此,对于中国这样一个从政治社会起步逐渐向法治社会迈进的国家来说,注意消除法律中的“政治人”影像并最大限度地使之以“法律人”模式来设计各种制度则是法治实现过程中的重要一环。

  一、政治社会中“政治人”

  “政治人”是与政治社会联系在一起的。政治社会是一种以整体利益为价值取向、以政治为治理手段,一切以政治为主导,一切为政治服务的社会。该种社会所塑造出来的人便是“政治人”。政治性是“政治人”的本质规定性,表现在以下三个方面。

  (一)整体利益至上

  维护整体利益是一个政治社会中的最大政治。在政治社会中“政治人”把整体利益视为本体,把个体利益视为派生,认为个体的利益、幸福来源于整体的利益与幸福。他们把整体利益的满足视为处理问题和判断是非的标准,在个体利益与整体利益发生冲突时,个体利益常常被否定或被迫为整体利益作出牺牲。在整个社会中不存在公共空间与私人领域的分野,公共空间完全吞噬了私人领域。古希腊的城邦社会是人类早期典型的政治型社会,基于此,亚里士多德对古希腊人做了“人天生是一种政治动物”的描述。①在古希腊人的眼里,不关心、不参与城邦公共事务就不能称其为人。城邦被视为整体,公民被视为城邦的一部分,公民的财产、家庭、利益、价值、荣誉、希望,乃至生命和灵魂都属于城邦,公民必须无条件地热爱城邦。②

  (二)个体甘于牺牲与奉献

  如前所述,在政治社会中整体利益被置于至高无上的地位,而整体的这种地位的获得则需要个体的牺牲和奉献来实现。在政治社会中,个体被视为整体的一部分,整体被视为个体自己的整体,因此,个体向整体奉献和牺牲并不是向别人奉献和牺牲,而是变相地向自己奉献和牺牲。由卢梭的社会契约论而创生出的人民主权国家便是政治型的国家和社会。因为它强调“公意”的绝对至上性,强调服从公意就是服从自己,信奉“每个人既然是向全体奉献出自己,他就没有向任何人奉献出自己;而且既然从任何一个结合者那里,人们都可以获得自己本身所让渡给他的同样的权利,所以人们就得到了自己所丧失的一切东西的等价物以及更大的力量来保全自己的所有。”③由此而言,这种政治人形象还浮现于罗马共和时代。在共和时代的罗马,其政治性虽然没有希腊城邦时代那样的“浓度”,但它仍然奉行整体主义,国家利益具有绝对的至上性,义务本位仍然是这一时代人的行为方式。这种政治人的影像表现为公民要承担众多无偿的公役。罗马的所有公共事务几乎由公民们以自己的“力”和“钱”承担,他们通过牺牲自己来换取罗马的辉煌。④

  (三)较高的政治觉悟和道德品质

  为了保证整体利益以及这种政治性的实现,政治社会中的权力机制竭力塑造其特有的利他、爱国、兴邦、忠君的政治文化与道德精神,强调“大公无私”、“公而忘私”、“先公后私”、“毫不利己、专门利人”等品质,高扬“干一行,爱一行”、“哪里需要就往哪里去”的“螺丝钉精神”,其目的在于使公民“脱俗”,即摆脱私欲,抛弃亲情伦理的束缚,而投身于整体的政治事业之中。因此,在政治社会中通常实行严格的文化审查制度,不允许伤害整体利益的“异端邪说”的存在。

  通过以上对政治社会与政治人的分析,我们可以看出,政治社会和政治人的特点在于它们都坚持整体主义的价值观,即重视社会的总体价值而忽视或排斥个体或使之处于从属地位的价值。⑤它们都强调公域和公益相对于私域和私益在政治上和道德上具有先验的优先性,强调在公域面前私域的非独立性。它们都坚持公民应该无条件地服从国家,强调在公共利益面前个人没有与国家协商的资格和提出条件的可能性。

  二、法治社会中的“法律人”

  我国在改革开放三十多年间取得了卓著成就。这些成就沿着两条路径展开,即在经济上不断推进市场经济,在政治上不断推进依法治国。二者又相辅相成,市场经济为法治提供多元、平等的社会氛围,法治又为市场经济提供制度上的保障。如今,“依法治国、建设社会主义法治国家”已经成为宪法原则。欲构建一个法治国家,必须在法律上预设出一个与法治相吻合的“法律人”模式。也就是说,舍弃原有的“政治人”形象从而实现“法律人”形象的塑造,对于一个脱胎于政治社会而欲实现法治的国家来说,是重中之重的大事。笔者认为,一个法治社会的“法律人”应该具有以下形象。⑥

  首先,法律人应该是“自利人”。既然法治是依托于市场经济而建立的,而市场经济的本质特征在于财富的增值,因此与市场经济相适应的法治社会中的法律人应该是谋求自身利益最大化的理性的经济人。谋求自身利益最大化是人的最普遍的心理特征,也是人性的最一般的表现。社会是由人构成的,正是在每个人谋求自身正当利益的过程中,社会才实现了发展和进步。法律必须承认和保护人的这种天性,它所禁止的应该是通过不正当的手段谋取自身利益的行为,即为谋取自身利益而不惜损害他人或社会的行为。因此,法律中所要求的人不是“大公无私”的“政治人”,而是珍惜自己权利、敢于为自身利益而奋斗的人。

  其次,法律人应该是“一般人”。法治的可贵之处在于它无差别地适用规则,而法治作为一种社会治理模式,则有必要尽可能多地将方方面面的人纳入到它的视野之中,因此法治所关照的注定不是个别人,而是多数人。既然如此,能够适用于多数人的标准较之只适用于少数人的标准便大为降低,因此,法治不要求人必须具有高超的政治觉悟或较高的道德素质。“法律人”是一种与“一心为公”的政治人相区别的低品味人。借用中国儒家对人的分类,法治视野中的人更多的是“小人”,而不是“君子”。

  最后,法律人应该是“自治人”。如前所述,法治是依托于市场经济而存在的,市场经济的本质在于自由和自治,它强调当事人通过自身的努力通过自己的力量来实现自我。因此,法治承认每个人都是自治的个体,强调自己主宰自己。因此,法律人强调个人的利益与他人利益的分野,强调个人与国家的适度分离。所以,法律人是一种与强调一切都奉献给国家、唯国家意志马首是瞻的“政治人”相区别的“自治人”。

  三、当代中国法律中的“政治人”影像

  中国是一个有着悠久而深厚的“官本位”政治传统的国家,新中国成立后又长期受“左”的思潮影响,建立了一个以政治为主导的一元化的社会。20世纪70年代末已降的中国改革,就社会治理方式而言,实际上是一场逐渐褪去政治化,逐渐实现法治化的历程。三十多年来中国的法治建设成就显著,法治化进程稳步推进,然而我们的法治毕竟脱胎于原有的政治社会,旧的制度可以一日废弃,旧的观念却很难一日扫除。时至今日,某些政治思维与逻辑还在或多或少地影响着立法者的思维,因此法律中仍然残留着某种“政治人”的影像。

  (一)“大公无私人”的影像

  这种大公无私人的影像体现在我国民法的遗失物、漂流物和埋藏物的取得制度中。根据我国《物权法》第110条至第114条的规定,拾得遗失物应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门;有关部门收到遗失物,知道权利人的,应当及时通知其领取,不知道的,应当及时发布招领广告;遗失物自发布招领广告之日起六个月内无人认领的,归国家所有;拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得物的有关规定。

  这一制度架构所涉及的主体有三个:拾得人、物主和国家机关。无疑拾得人应该是此制度中的主角,因为没有拾得人拾得的行为或事实,此制度便无从启动。但是从整体上看,在此制度中发挥着最为重要作用的拾得人的作为却基本上是在无偿的意义上进行的,而这种无偿性实际上与“法律人”的自利性特征是相悖的。因此,可以说,遗失物、漂流物和埋藏物取得制度中所预设的人的模式不是“法律人”的模式。之所以产生这样的问题,其根源就在于此制度所赖以立足的人的模式的错位,即该制度不是将拾得人放在“法律人”的意义上来设计的,具体而言不是以市场经济中的“自利人”形象,而是以政治社会中的甘于奉献、乐于牺牲、大公无私的“政治人”形象来设计制度的。依这种“政治人”的逻辑,拾得人之所以能对物主作出牺牲是出于“革命同志”式的友情,之所以能对国家作出牺牲(因遗失物无法找到失主而归国家所有)是出于“爱国主义”的情怀。相比之下,一些国家规定的遗失物时效取得制度或无论是否事先约定拾得人都享有报酬取得权的规定则更贴近自利的“法律人”的特性。⑦

  (二)“大义灭亲人”的影像

  这种“大义灭亲人”的影像体现在我国《刑法》的包庇罪中。我国《刑法》第130条规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财务,帮助其逃匿或者做假证明包庇的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”根据这一罪名,在我国任何人对任何犯罪人的帮助、隐藏的行为都构成犯罪,即使是发生在亲属之间的也不例外。

  中国古代为宗法社会,伦理性是古代中国法的重要特征,所以容隐制度,即对亲属间的包庇行为的宽恕制度具有两千多年的历史,从《礼记》中的“事亲有隐无犯”到西汉时期的“春秋决狱”,再到《唐律疏议》中的“亲亲得相首匿”原则都可见一斑。受传统的影响,1910年的《大清新刑律》、1928年和1935年《中华民国刑法》都不同程度地规定了亲属间的容隐制度。⑧新中国的法律是在废除旧法统的基础上建立的,因此容隐制度自然在废除之列。由于意识形态的原因,新中国的法律体系是通过移植前苏联法律的方式建立的,因此亲属之间帮助、隐藏为罪模式自然也便被移入我国。⑨无论是前苏联还是改革开放以前的新中国,从某种意义上说都属于政治型的社会,而实际上无论是前苏联的包庇型的帮助犯形式还是新中国的独立的包庇罪的模式,都是生发于所在的政治社会并与“政治人”的思维模式相契合的刑事制度模式。在以阶级斗争为指导思想的极左社会里,坚持的是“亲不亲阶级分”的政治原则,进而排挤了“亲不亲血缘分”的自然原则,这样便把自然状态下关于人的“亲属”和“非亲属”的分类硬性改变为“同志”和“敌人”的分类。同时,受这种阶级斗争思想的指导,犯罪和刑法通常被认为是阶级斗争不可调和的产物,⑩违法犯罪分子往往是被视为反动阶级的一部分而存在的,因此追捕逃犯便被视为国家赋予每个人的一项重要的政治任务。于是,一旦有人犯了罪,他便异化为了人民的反面,他和亲属之间的关系也毫无例外地变为了敌我关系,而此时的包庇行为,实际上已经变成了一种政治上“资敌”行为。显然,在政治社会中伦理亲情是无法与政治任务相抗衡的,即使是亲属之间出于亲情而为的包庇行为也是犯罪。所以,我国包庇罪的制度设计是建立在“大义灭亲”型的“政治人”基础上的,这严重地超越了法治社会中“一般人”的标准。

  (三)“己事不自主人”的影像

  这种“己事不自主人”的影像体现在当下我国性纠纷的处理机制中。依据我国《刑法》和《刑事诉讼法》的有关规定,强奸罪属于性质较为严重的暴力犯罪,属于公诉罪,完全采用国家处理的纠纷解决机制,不允许当事人之间的和解。如果公安机关立案后,当事人之间自主和解,不但原强奸犯罪成立,而且原被害人或家属还有可能承担包庇罪或伪证罪的刑事责任。(11)这种处理机制因为完全排除了受害人在解决纠纷过程中的作用,因此在实践中存在很多难题。在我国,强奸罪属于侵犯公民人身权利罪中的一种,它所侵犯的客体是受害者的性自由权。(12)基于此,强奸罪成立与否的关键应主要取决于受害人对性行为的态度,如果受害人认为该行为是对自己性权利的侵犯,强奸罪就成立,否则,就不成立。既然如此,在性纠纷处理机制中就应该充分发挥受害人的作用,而不能由国家垄断。