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民事诉讼伪证问题探讨/骆玉生

时间:2024-07-13 02:46:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8101
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民事诉讼伪证问题探讨

骆玉生

论文提要:
伪证,是妨碍诉讼的一颗司法毒瘤,是司法实践中经常面临的困扰审判活动的难题。笔者联系审判工作实际拟作本文,仅对民事诉讼中伪证的种类、危害后果、形成原因、预防、审查和处理等方面进行了粗浅的探讨。敬请专家、学者和读者给予批评、赐教。全文约6000字。

民事诉讼中的伪证,是指诉讼当事人及其诉讼参与人,即原告、被告、第三人和证人、鉴定人、勘验人、翻译人员,在人民法院审理民事案件过程中,为达到有利于己方(或一方)获得非法权益、免除应尽义务,或损害对方(另一方)民事权益、加重对方义务的目的,故意制造和提供虚假的证据材料;或在人民法院收集、调查证据时,故意提供的虚假材料。伪证是内容与客观事实不符或相反的证据。而制造、提供伪证则是一种诉讼违法行为。伪证行为从主体上说,要有制造、提供伪证的人;主观上讲,行为人必须出于故意;客观上必须是行为人实施了制造、提供伪证的行为;客体上必须是妨碍了民事诉讼和人民法院的审判活动。伪证行为的主体、主观、客体、客观诸方面必须齐备,欠缺任何一个方面都不能构成伪证行为。因此,应该将行为人主观上并没有陷害他人意图,但由于对案件实际情况了解得不够全面、不够真实,或者由于时间久远、记忆失实,未能准确地再现事实真相的错证行为区别开来。如证人由于不了解情况,或了解得不够准确,或记忆不清,或因陈述时措辞不准,从而作了错证;鉴定人因业务水平低或者粗心大意,做了错误的鉴定;勘验人对现场或物品未仔细测量、检验、拍照而做出了错误的笔录;翻译因未听懂或未听清而漏译、错译等。错证行为往往是由于客观条件的限制或行为人的主观方面的能力限制失误而致。行为人主观上不是出于故意。因此,错证行为不属于伪证行为。鉴于民事审判实践中,当事人和诉讼参与人制造和提供伪证的现象时有发生,笔者认为对伪证问题有必要进行探讨。
一、伪证的种类
依据伪证内容的载体来划分,伪证可分为下列几种形式:1、书证;2、物证;3、视听资料;4、证人证言;5、当事人陈述;6、鉴定结论;7、勘验笔录。即民事诉讼法第六十三条规定的七种形式的证据。
依据伪证制造和提供的主体划分,伪证可分为当事人伪证和诉讼参与人伪证。当事人伪证即是原告、被告、第三人制造、提供的伪证。诉讼参与人伪证即证人、鉴定人、勘验人、翻译人员制造、提供的伪证。
依据伪证产生的时间划分,伪证可分为诉讼前伪证和诉讼中伪证。诉讼前伪证是指当事人及其诉讼参与人在民事诉讼开始前,故意制造与客观事实不符或相反的材料,并意图引起民事诉讼的证据。诉讼中伪证是指在民事诉讼开始后,诉讼当事人及其参与人意图通过法院的审判,达到损害对方(或一方)当事人权利、加重对方(或另一方)义务,故意制造、提供的证据。
依据伪证的取得来源划分,伪证可分为当事人举证的伪证和人民法院收集、调查的伪证。人民法院收集、调查的伪证是指人民法院在收集、调查证据过程中,有关人员受当事人指使、贿买、胁迫,故意向人民法院提供与事实不符或相反的证据。
依据伪证行为人的态度划分,伪证可分为主动伪证和被动伪证。主动伪证是指当事人及其诉讼参与人为了谋取非法利益,故意陷害他人而制造、提供的伪证。被动伪证是指诉讼参与人在当事人或其他人员的威胁、利诱之下出具的伪证。主动伪证和被动伪证相比,行为人的主观恶性较深。主动伪证比被动伪证更难以识别。
二、伪证的危害后果
诉讼证据是人民法院用来查明案件真实情况的依据,也是作出正确裁判的基础。证据一旦虚假,将会带来严重的危害后果。伪证的危害后果主要表现在以下几个方面:
1、妨害人民法院的审判活动,影响办案质量和办案效率。在审判实践中,一方当事人举出伪证,对方当事人在质证过程中肯定会提出异议,有的会举出相应的证据予以抗辩,有的针对对方的伪证申请延期举证。法院为了查清事实,在规定的时间内一般予以准许。有时也会依据当事人的申请或职权进行相应的调查取证,再次开庭审理。有时对伪证认证不当,造成错误裁判。这样,就会因伪证而人为地增加了诉讼成本,延长了审理期限,浪费了宝贵的诉讼资源,影响了办案质量和效率。这在公正与效率成为人民法院审判工作主题的今天,是不应该出现的。《人民司法》在民事诉讼法施行后不久曾报道了这么一个案件:一起普通的民事案件因为原告串通、贿买了五、六个人一起作伪证,以致法院耗时九个月,花了大量人力物力才将案情查了个水落石出。虽然作伪者最终受到了制裁,但法院毕竟付出了沉重的诉讼代价。
2、侵害了对方当事人的合法权益、名誉和身心健康。伪证由于与客观事实不符,伪证的突然出现,一般出乎对方当事人的预料。对方当事人毫无心理准备,疲于对伪证进行抗辩,心理往往处于气愤、受冤的状态。而伪证一旦被法院采信作为认定案件事实的证据,无疑就侵害了对方当事人的合法权益和身心健康。如果伪证内容牵涉个人隐私,也必然会损害对方当事人的名誉。
3、损害了人民法院的司法权威。我们知道,司法行为是国家行为,是社会正义的最后一道防线。司法公正与否直接关系到法律的正义性和司法机关的权威性。司法公正体现在每一个案件的审理过程和审理结果之中。如果由于法官的业务水平或工作疏忽,使伪证被采信而造成了错误裁判,对于法院、法官来说,可能是百分之一、甚至是千分之一的遗憾。而对于当事人来说,却是百分之百的不公正。这样,必然造成了当事人和人民法院对法律正义性和司法权威性的怀疑,损害了人民法院的司法权威。这也是伪证行为人向司法权威挑战的最严重的社会后果。
4、激化了当事人之间的矛盾,助长了违法诉讼行为。民事诉讼的任务是确认当事人的民事权利义务关系,制裁民事违法行为,解决当事人之间的矛盾纠纷,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。由于伪证被采信,导致了法院的错误裁判,使无辜者丧失了合法权益、承担了不应有的义务。当事人之间的矛盾纠纷非但没有得到解决,反而会使矛盾激化、矛盾程度加深,影响了社会的稳定。在实践中,由于民事案件处理不当而引发刑事案件的情况并不鲜见。同时,对于“胜诉”一方来说,制造、提供了伪证居然赢了官司,无疑会沾沾自喜。因为法院肯定了他(她)的违法行为。对于伪证者周围的人来说,会产生极坏的负面影响,容易导致违法诉讼的恶性循环。最终受到损害的还是国家法律的正确实施和国家机关的权威。
三、伪证形成的原因
1、当事人为了获得非法权益、免除法定义务而恶意制造伪证。现行民事诉讼法强调了当事人的举证责任,与《民事诉讼法(试行)》施行期间的人民法院大包大揽调查取证的作法相比,无疑是审判方式的一大变革、一大进步。但有些当事人曲解和滥用举证责任,为了自己财产上的私利,不惜冒着违法、甚至犯罪的风险制造伪证,或者指使、贿买、胁迫他人出具伪证。
2、诉讼参与人法制观念淡薄、应当事人要求而制造、提供伪证。审判实践中,有的诉讼参与人或与当事人沾亲带故,或出于私人情谊,或出于哥们义气,或出于泄愤报复,或被拉拢收买。他们认为民事诉讼中出具伪证无关紧要,即使被查出来也不会承担刑事责任。于是,在当事人的请求、劝说、利诱甚至胁迫之下,而出具伪证。
3、法院执法不严,姑息、放纵了伪证行为人,导致伪证屡禁不绝。有些法官责任心不强,在办案过程中没有严格按照法定程序调查取证,没有向当事人、诉讼参与人告知举证、作证的权利和义务,以及作伪证应负的法律责任。由于工作疏忽、业务水平低,对伪证审查不严、认证错误,导致伪证被作为定案的依据。另外,对伪证行为人处罚不力,淡化了对妨碍民事诉讼行为的处罚。他们认为民事纠纷终归属于人民内部矛盾,为了社会稳定、化解当事人之间矛盾,对于查出的伪证,往往只是批评、教育一下了事,没有进行严厉的制裁。这无疑是姑息和放纵了伪证行为人。伪证行为人并非因受批评、教育而收敛其伪证行为,在以后参与的诉讼中反而会更加肆无忌惮。
四、伪证的预防
1、鉴于民事诉讼中经常出现伪证,人民法院在审理案件过程中要不断加强法律宣传。现在我国正在全民中开展第四个五年普法教育活动。人民法院要根据审判工作的特点,继续注重加强民事诉讼法律宣传。实践中可采取多种形式灵活的进行。如在公告栏内张贴“当事人诉讼须知”、“证人须知”;开办司法网站,法制专栏,进行“以案说法”宣传;也可定期不定期地在街头、乡镇、农村开展法律宣传、咨询活动;还可以将对伪证者的制裁、处罚通过报纸、电视等新闻媒体进行宣传、报道。增加当事人、诉讼参与人、和人民群众依法举证、作证的法律意识,从源头上杜绝伪证的产生。
2、加大对伪证者制裁、处罚的力度,使伪证行为人承担应负的法律责任。伪证行为人制作、提供伪证无非是为了获得非法的财产利益,或者为了免除其应承担的民事义务,或出于恩怨故意陷害他人,或出于私人情谊,或被拉拢、收买,或者受到胁迫。人民法院发现伪证后,应根据行为人违法情节的轻重,对其严厉制裁。该罚款的罚款,该拘留的拘留,该追究形式责任的追究刑事责任。使伪证行为人在财产上、人身自由和名誉方面得不偿失,今后再也不敢制造、提供伪证。
五、伪证的审查
我们知道,司法过程是一个滞后的活动,被形象地称之为“秋后算账”。案件的事实早已成为历史,法官只有按照证据和逻辑规则去推断事实,但很难完整、原样地复制历史。任何一个历史事实都是在特定的时间、地点、人物、环境和原因中产生的,都有一定形式的证据来反映。目前,不少法院在审判实践中都明确要求从证据的客观性、关联性和合法性这“三性”来认证。笔者认为仅这样还是不够的,还应该解决好证据是否应被采纳及如何确定证据的证明力这两个方面的问题。为防止当事人提交的伪证被作为定案的依据,笔者认为对当事人举出的证据从以下几个方面进行审查,辨别真伪。
1、审查证据的来源渠道。查清具证人与本案各方当事人的关系,包括人身关系、财产关系和其他利害关系;审查具证人的文化水平、认识水平、表达水平,即查清具证人的民事行为能力;审查具证人的出证动机,查清内容是否具证人的真实意思表示;审查证据的收集方式是否合法。
2、审查证据的形式。证据总是通过一定的物质形式表现出来的,证据的物质表现形式称为证据载体。法院在接受当事人所举证据之后,首先要审查证据载体的表面状况。如书证,要看是否经过涂改。如有涂改的,要看是否加盖涂改人(单位)的校对章或按有指纹;否则,其真实性值得怀疑。对此,法官可以要求举证人作出说明、解释。其次,法官可按照民事诉讼法的有关规定,要求当事人提交证据时,书证要提交原件,物证要提供原物。提供原件或原物确有困难的,可以提交复印件、照片、副本、节录本,但必须由有关单位和个人签章、签字,以证明其真实性。或将原件、原物交法官核对。否则,对这些证据不予认定其证明效力。
3、全面地审查证据。某一历史事实的发生,往往不限于单一的证据记载、证明,而是由多种多样的证据相互印证证明的。法官要审查证据的逻辑形式,即审查个证与其他证据有无合理的联系,有无孤立性、矛盾性,切忌孤立、片面地审查证据。如果个证与其他证据相互印证,说明证据是可靠的;如果个证与其他证据无从印证或者没有内在联系,甚至相互矛盾,则可能有虚假成分存在,应予重点审查,识别其真伪。
4、借助科技手段鉴别证据。先进的科学技术是法官识别证据的有力武器。目前,很多高科技已运用于司法领域。法官如果对某一证据表示怀疑或对方当事人提出异议,可以借助先进的鉴定技术对证据进行鉴定,以辨别真伪。如笔迹鉴定、痕迹鉴定、声纹鉴定、指纹鉴定、亲子鉴定等。
5、运用形式逻辑和日常生活逻辑判断证据。形式逻辑是研究人的思维形式的结构及其规律的科学。日常社会逻辑是人类世世代代积累的,跨越每一个生命长度的知识,而不仅是特定法律所凝固下来的知识。它存在于现实生活之中,而不是法律规范之中。中外历史上都有法官娴熟地掌握生活常识、体察世态人心,裁判案件的记载。中国法制史上更是一度存在过“五听”制度。法官判决案件的正当性必须是正确地适用法律规范。换言之,“适法性”是判决正当性的前提,但不排除日常生活逻辑在诉讼中的认证作用。法官如果能熟练地掌握形式逻辑和日常生活逻辑,并运用这些知识去发现当事人用证据证明过程中的逻辑错误,以及违背生活理性的地方,往往可以起到识别伪证的效果。审判实践中,有的法官对日常社会逻辑在办案过程中所起的认证作用重视不够。
六、伪证的处理
民事诉讼法第一百零二条第一款第(一)项和第(二)项规定,伪造、毁灭重要证据。妨碍人民法院审理案件的;以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的,人民法院都可以根据行为人的情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第一百零四条又规定,对个人的罚款金额,为人民币一千元以下,拘留的期限为十五日以下。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》中第118条规定:民事诉讼法第一百零二条规定的罚款、拘留可以单独适用,也可以合并适用。实践中,有些法院对刑事诉讼中的伪证比较重视,对民事诉讼中的伪证行为重视得不够。这是一种执法不严的表现。笔者认为,不仅要对在诉讼中伪造证据的行为人进行制裁,而且要对受当事人指使、收买而作伪证的人和在诉讼前制造伪证从重处罚。因为受他人指使、收买而作伪证的人明知违法而仍为之。而诉讼前制造伪证的人是有预谋、有组织的进行制造、提供伪证,社会危害性更大。
司法实践中,人民法院对伪证者处以罚款、拘留运用较多,而追究伪证者刑事责任的较少。究其原因,一是民事诉讼法中对伪证行为人可以根据情节轻重进行罚款、拘留和追究刑事责任,对一种行为规定了多种处罚方式,选择项较多,适用的随意性较大;二是民事诉讼法与1979年的刑法规定脱节。当时的刑法并没有相应的条款和罪名与民事诉讼法第一百零二条规定相适应。尤其在民事诉讼中当事人及诉讼参与人作伪证的情况,能否适用当时刑法第一百四十八条规定的伪证罪,司法界业内人士认识不一,也影响了对伪证者应有的处罚。1997年3月刑法修订后,第三百零七条第一款规定:以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑或者拘役。最高人民法院于1997年12月通过了《关于执行刑法确定罪名的规定》。该规定中第三百零七条第一款罪名为妨害作证罪,第二款罪名为帮助毁灭、伪造证据罪。与刑法第三百零五条、第三百零六条“在刑事诉讼中”限制范围的法条内容相比,第三百零七条没有该限制。可见,立法者修订刑法时已意识到不仅要在刑事诉讼中追究伪证行为人的刑事责任,在民事诉讼、行政诉讼中也应追究伪证行为人的刑事责任。根据刑事诉讼法规定,伪证罪属于公诉案件。1998年元月,最高人民法院等六部门联合制定了《关于刑事诉讼法若干问题的规定》。该规定“管辖”部分中明确指出,伪证罪由公安机关立案侦查。现在,修订后的刑法、刑事诉讼法对伪证行为在实体上和程序上都作了追究刑事责任的规定。我们现在追究伪证行为人的刑事责任,已经有法可依。因此,我们也要有法必依,执法必严,违法必究。让伪证这颗妨碍民事诉讼的毒瘤在我们手中被彻底消除。


试论法释(2004)14号“解释”对承包商
付款担保制度的影响

湖南金州律师事务所 文颖律师

承包商付款担保,是指为保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿,承包商向开发商提供法律认可的担保,受益人则为分包商和材料供应商。在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时,分包商、材料供应商可以通过承包商在开发商处提供的担保获取相应的款项。
承包商付款担保的方式,常见的有两种:一为保函担保,即由承包商向开发商提供履约保函,在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时,分包商、材料供应商可以凭保函复印件和开发商出具的证明文件直接要求提供保函的银行支付相关款项;一为履约保证金担保,即由承包商向开发商交付一定数额的履约保证金。当承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时,分包商、材料供应商可以直接要求开发商从履约保证金中支付相关款项。
实践中,在我国推行承包商的保函担保制度必须以建设单位风险得到有效控制为前提。作为保证人的银行是因为申请人承包商的要求出具保函的,保证人必须对承包商的信用状况充分了解方能控制自身风险。由于我国工程款拖欠问题严重,银行为承包商出具保函存在较大风险,且受国家宏观经济调控政策、中国人民银行121号文件的影响,银行在涉及房地产项目授信时非常谨慎,银行为承包商出具履约保函难以成为我国当前承包商付款担保的主要方式。故履约保证金担保成为我国当前承包商付款担保的主要方式。
关于“履约保证金”的法律定性却给广大的司法工作者带来了一个未解的难题。一部分司法工作者认为,我国《招标投标法》第46条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。”这说明了履约保证金制度受到了法律的肯定,是有效的民事法律行为;一部分司法工作者认为,在工程未支付首笔工程款之前就要求承包商向开发商交付工程预算总价的10-20%作为履约保证金是一种“名为履约担保、实为垫资施工”的民事行为,依据国家建设部、原国家计划委员会、财政部1996年6月4日作出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定应认定为无效的民事行为。且我国《担保法》明确只有“保证、抵押、质押、留置和定金”五种形式,履约保证金不属于五者方式中的任何一种,不应受到法律支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》( 法释2004第14号 )第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”上述两条规定赋予了承包商付款担保制度新的涵义。
一、“解释”第二十六条第二款的规定给开发商履行施工总承包合同带来了一系列不确定因素的风险,对开发商监督和管理承包商的债务履行提出了更高的要求。
按照合同的相对性来讲,实际施工人应当向与其有合同关系的承包商主张权利,而不应当向开发商主张权利,但新的司法解释从法律上赋予了实际施工人这项权利。作为开发商而言,因施工总承包合同形成的潜在的债务人主体增多,自身风险扩大。
该规定给开发商将会带来一系列不确定因素的风险,根本原因源于:施工总承包合同的订立、变更、履行、结算原是发生在开发商与承包商之间的,新规定的颁布使实际施工人有权直接介入到该合同的各个阶段,使开发商潜在的债务人主体增多;开发商在不可预测、不可知悉、不可控制分包、转包合同的订立和实际履行的情况下,需要承担代承包商向实际施工人履行给付工程款的义务。
虽然“解释”第二十六条第二款还规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但因为合同主体的多元化以及开发商、实际施工人互不知悉、互不认可对方合同的真实性和有效性,“欠付工程价款范围”将成为争议焦点。
结合工程的实际情况,例举开发商的风险如下:
1、工程竣工后,开发商与承包商达成结算协议。但实际施工人以结算协议所确定的工程价款损害了自身利益,不能满足分包、转包合同的约定为由,要求撤销该协议;
2、开发商与承包商达成延期付款协议。但实际施工人以延期付款协议损害了自身利益,不能满足分包、转包合同的约定为由,要求撤销该协议;
3、承包商无法完成施工总承包合同约定的义务,导致工程部分履行。开发商因为承包商违约而要求承包商承担违约赔偿责任,而实际施工人以自身无违约行为为由直接向开发商主张权利;
4、开发商无法知悉和判断承包商与实际施工人订立的分包或转包合同的真实性,开发商无法知悉和判断承包商对实际施工人的实际付款进度;
5、如分包或转包合同中未对工程造价予以明确,后又未完成工程结算,实际施工人要求按照开发商与承包商订立的工程总承包合同给付工程款;甚至,实际施工人要求按照定额的计算标准给付工程款。
综上可见,“解释”第二十六条第二款的规定虽然加强了对农民工权益的保护,但却给开发商上了一个紧箍咒,不仅要求开发商严格依照合同支付工程款,还要求开发商严格监督和管理承包商的债务履行。在此前提下,开发商在订立施工总承包合同时实施承包商付款担保条款,对于保障开发商权益、避免开发商风险显得尤为重要。
二、“解释”第六条的规定确认了垫资施工行为的合法有效性,给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律障碍。
1、垫资施工的定义:
垫资施工,是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定,建设单位不按照《建筑安装承包合同条例》的规定预付工程款,而由施工单位自带资金先行施工,工程实施到一定阶段或程度时,再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的工程施工合同。
根据《建筑安装承包合同条例》的规定,建安合同中,建设单位与施工单位的建设工程施工承包合同一经签订,建设单位即应依约先向施工单位预付一定数量的工程备料款,该款一般为总造价的30%;施工单位以此来启动工程。以后建设单位再分次按施工的形象进度拨款,直至工程完工,建设单位应支付工程结算款总额的90%-95%,剩余5%-10%做为建设单位留置的质量保证金。
2、“解释”颁布前垫资施工问题的法律渊源与司法实践
我国现行法律、行政法规均对垫资施工问题无明确规定,“解释”生效前仅有的法律渊源是建设部、原国家计委、财政部于1996年颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》对垫资施工问题作出了禁止性规定。该通知规定,任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。
在之前的司法实践中,垫资施工条款往往也是按照无效协议处理的。最高人民法院法公布(2000)第54号民事判决书认为,建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效。各地法院也参照该判决认定垫资施工条款的法律效力。
3、“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由
最高人民法院副院长黄松有在接受《人民法院报》记者的采访时,阐述了“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由,其理由有三:一是建筑市场垫资比较普遍,发包人要求承包人垫资,如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程,如果不承认垫资有效,不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO,建筑市场是开放的,建筑市场的主体可能是本国的企业,也可能是外国的企业,而国际建筑市场是允许垫资的,如果我国法院认定垫资一律无效,违反国际惯例,与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定,必须是违反法律、行政法规的强制性规定,才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看,《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规,不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
4、“解释”认定垫资施工条款合法有效性对于开发商实施承包商付款担保条款的意义。
基于“解释”认定垫资施工条款具备合法有效性,在新的法律、法规未对履约保证金作出明确规定之前,开发商收受承包商履约保证金的行为应视为合法有效的民事行为。“名为履约担保、实为垫资施工”将难以成为认定履约保证金无效的理由。可以说,“解释”第六条的规定给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律上的障碍。
三、承包商付款担保制度的立法前瞻
虽然“解释”的颁布使开发商收受承包商履约保证金的行为受到法律保护,但从规范的角度讲,笔者认为现行的由开发商直接收受承包商履约保证金的方式并不应得到立法提倡。其理由如下:
1、履约保证金作为合同担保的一种方式,开发商在收受该款项之后应当将其存入保证金专用帐户,不得挪作它用。但开发商在项目开发过程中往往资金短缺,外出化缘不如就地取材,将履约保证金挪作工程款使用。从而给承包商造成了风险,不能充分保证缔约双方的平等和公正。
2、履约保证金由开发商收受不能充分保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿。如遇开发商挪用履约保证金、开发商向承包商索赔等情形,分包商和材料供应商很难从处于资金控制权的开发商手中获取因履约保证金所产生的代付款。
笔者认为,我国现行的法律规范对于履约保证金的规定还很不足。为规范建筑市场,保障开发商和承包商的合法权益,使双方的风险最小化,应尽快立法。新的规范应当解决以下问题:第一,履约保证金的收受权不能由开发商直接行使,而应当是由开发商委托的银行或其他社会资信力强的单位代为行使。第 二,履约保证金不得挪作它用。如开发商与承包商有垫资施工的合意双方必须另签垫资施工协议,亦不得将履约保证金与垫资施工混同。第三、履约保证金的最高额限制。


长春市人民代表大会常务委员会关于修改《长春市社会医疗机构管理条例》的决定

吉林省长春市人大常委会


长春市人民代表大会常务委员会关于修改《长春市社会医疗机构管理条例》的决定
长春市人大常委会



长春市第十届人民代表大会常务委员会第三十五次会议审议了市人民政府关于《长春市社会医疗机构管理条例》修改草案的议案,决定对《长春市社会医疗机构管理条例》作如下修改:
1、第十四条增加第二款:“社会医疗机构取得《医疗机构执业许可证》后,不得降低办医条件。”
2、第五十二条修改为:“违反本条例第十四条第十款规定,擅自降低办医条件的,由市或者县级人民政府卫生行政部门责令其限期达到标准。”
3、第五十五条修改为:“违反本条例第二十二条规定,未取得《聘用人员行医许可证》擅自从事医疗卫生技术工作的,由市或者县级人民政府卫生行政部门责令限期办理《聘用人员行医许可证》。”
4、第五十六条修改为:“违反本条例第三十条规定,使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的,由市或者县级人民政府卫生行政部门责令聘用单位立即辞退或者调换岗位,并对聘用单位处以2000元以上5000元以下的罚款,情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》。


5、第五十七条修改为:“违反本条例第三十一条第二款规定,为非法行医者提供场所的,责令其立即收回场所。”
6、第五十九条修改为:“违反本条例第三十八条规定,出具虚假证明文件的,由市或者县级人民政府卫生行政部门予以警告;对造成危害后果的,处以200元以上1000元以下的罚款;对直接责任人员由所在单位或者上级机关给予行政处分。”
7、第六十条修改为:“违反本条例第四十八条规定,社会医疗机构不按月交纳管理费的,由市或者县级人民政府卫生行政部门责令限期补交。”
本决定自公布之日起施行。
《长春市社会医疗机构管理条例》根据本决定作相应修正。



1997年12月27日